Kural olarak, dava açanın (veya talepte bulunanın) teminat gösterme yükümlülüğü yoktur. Fakat bir davanın ya da talebin haksız görülmesi (dava açanın veya talepte bulunanın ileride haksız çıkması) halinde, karşı tarafın uğrayabileceği zararın ödenmesinin tehlikeye düşmesi ihtimali olan hallerde, bu zararı karşılamak için, dava açanın (veya talepte bulunanın) önceden bir teminat göstermesi gerekir. Hangi hallerde teminat gösterilmesi gerektiği, kanun tarafından tahdidi bir şekilde belirtilmiştir. Kanunun teminat gösterilmesini şart kılmadığı hallerde, davacı veya talepte bulunan teminat göstermekle yükümlü değildir.

Türk hukukunda, gerek Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (“HUMK”) Madde 97, gerekse 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (“MÖHUK”) 32. Maddesi, Türkiye’de dava açan, bir davaya müdahil olan veya icra takibinde bulunan yabancı (HUMK açısından “Türkiye’de ikametgâhı bulunmayan”) gerçek ve tüzel kişilerin teminat gösterme yükümlülüğünü düzenlemektedir. Bu incelemede, esas olarak MÖHUK Madde 32’deki düzenleme ele alınacaktır, ancak bu düzenlemenin daha iyi anlaşılmasını sağlamak maksadıyla HUMK Madde 97’ye kısaca değinerek başlamak gerektiği kanısındayım.

I-    HUMK’A GÖRE TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLLÜLÜĞÜ

HUMK’UN 97. maddesi, Türkiye’de ikametgâhı olmayanların teminat gösterme yükümlülüğünü düzenlemektedir. Madde hükmü şöyledir:

“Türkiye’de Kanunu Medeni mucibince ikametgâhı olmayan müddei veya davaya müdahale eden kimse, diğer tarafın muhtemel zarar ve ziyanıyla masarifi muhakemesine mukabil 96ıncı madde mucibince teminat göstermeye mecburdur.
İşbu kaide tahkikat ve muhakeme esnasında ikametgâhını ecnebi memlekete nakledenler hakkında da caridir. Muahede hükümleri mahfuzdur.”
Anlaşılacağı gibi bu madde Türkiye’de ikametgâhı olmayan davacı veya davaya katılanların, karşı tarafın muhtemel zarar ziyanını karşılamayı amaçlamaktadır ve bu noktada sözü edilen kişileri 96ıncı maddede sayılan teminatı göstermek durumunda olduklarını belirtir.
Bu madde kapsamında teminat yükümü için kişinin Türk veya yabancı olması önem taşımaz, burada önemli olan davacı veya davaya katılanın ikametgâhının yabancı ülkede bulunmasıdır. Bu sebepledir ki, Türkiye’de ikametgâhı olmayan bir Türk dahi Türk mahkemelerinde bir dava açtığı takdirde teminat göstermekle yükümlüdür. Türkiye’de ikamet eden davacı, dava sırasında ikametgâhını yabancı ülkeye taşıdığı takdirde yine teminat ile yükümlü olur .
Yargıtay kararlarına göre , Türkiye dışında oturan veya çalışan Türk uyruklu kişilerin Türkiye’de bilinen ikametgâhlarının olmaması halinde bu kişiler nüfus siciline kayıtlı oldukları yerde mukim sayılırlar ve böylelikle Türkiye’de ikametgâhı olmayan davacı veya davaya katılanların teminat göstermesi kuralından ayrılırlar. Bu konuya ilişkin getirilen ve bizimde katıldığımız bir görüşe göre, bu hal, teminatın amacının Türkiye ile yeter bağı olmayan kişilerin Türkiye’de açacakları davalarda, davalıyı muhtemel zararlara karşı korumak olduğu göz önünde alındığında yerinde değildir .
Nelerin teminat olarak gösterilebileceği HUMK 96’da yazılıdır. Buna göre,
(a)    para,
(b)    hisse senetleri,
(c)    tahviller,
(d)    gayrimenkul rehni,
(e)    muteber bir banka kefaleti (genelde banka teminat mektubu şeklinde), ve
(f)    noterden onaylı bir kefalet sözleşmesi ile gösterilen kefil, teminat olarak gösterilebilecektir.
Doktrinde, yukarıda sayılanlara ek olarak, menkul rehninin de teminat olarak gösterilebileceği kabul edilmektedir.
Taraflar teminat yükümlülüğünü karşılıklı mutabakat ile kaldırabilecekleri gibi, eğer teminat gösterilecekse ne çeşit ve ne miktarda bir teminat gösterileceğini tarafların aralarında yapacakları bir sözleşme ile de kararlaştırmaları mümkündür. Ancak teminatın miktarı her koşulda mahkeme tarafından takdir edilecek olup, gösterilen teminatın geçerliliği de yine mahkeme tarafından değerlendirilecektir (HUMK m.96, m. 100).
Uygulamada çoğunlukla yabancı para cinsinden teminatın gösterilmesi söz konusu olmaktadır. Yargıtay, mahkeme tarafından takdir olunan miktardaki dövizin Merkez Bankasına yatırıldığının ispatını aramaktadır. Bu ispat şartı teminat gösteren tarafın mahkemeye sunacağı bir Merkez Bankası hesap belgesi (dekont) ile gerçekleşebileceği gibi, mahkemenin bu hususu doğrudan Merkez Bankasına sorması da mümkündür. Bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında, “… teminatın döviz olarak bloke edilmesi re’sen gözetilmesi gereken hususlardan” olduğu belirtilmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.1980/6–1952, K.1983/512 sayılı ve 13.5.1983 tarihli kararı) . Yine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin bir kararında “… teminatın TC Merkez Bankası’na döviz olarak bloke ettirilmesi gerekir. Teminat karşılığının Türk parası olarak yatırılması yeterli sayılamaz.” denmiştir (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 18.3.1976 tarihli kararı) . Yargıtay, çeşitli kararlarında, teminatın “yabancı bir bankanın garantisine (kontrgarantisine) dayanan [ve] Türkiye’deki milli bir bankadan alınacak” bir teminat mektubu ile de gösterilebileceğini belirtmiştir (Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin E.3681, K.9236 sayılı ve 21.11.1968 tarihli kararı ile Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin E.10341, K.9973 sayılı ve 7.12.1983 tarihli kararı) .
Türkiye’de ikametgâhı olmayan davacının teminat göstermesi gerektiği, davalı tarafından ileri sürülmelidir. Yani mahkeme, davalının talebi olmaksızın, kendiliğinden (re’sen) Türkiye’de ikametgâhı olmayan davacıdan teminat göstermesini isteyemez. Teminat talebi, HUMK m.187/1 uyarınca ancak ilk itiraz olarak ileri sürülebilir.
Davalı, Türkiye’de ikametgâhı olmayan davacının teminat göstermesi gerektiğini süresinde ve de ilk itiraz olarak ileri sürmezse, davalının teminat talebinde bulunma hakkı m. 98/2’de sebebiyle düşer. Diğer bir ifadeyle, bu itiraz, diğer ilk itirazlarda olduğu üzere, davanın esasına girmeden evvel yapılmadığı takdirde bir daha yapılamaz.
HUMK’a göre, teminat göstermek zorunda olanların bundan muaf tutulmakları için, ilgilinin bağlı olduğu devlet ile Türk devleti arasında karşılıklı olarak teminat gösterme yükümlülüğünü ortadan kaldıran bir sözleşmenin bulunması gerekir. HUMK 97. maddeki açık ifade, teminattan muafiyetin ancak akdi karşılıklılık halinde var olacağını göstermektedir. Kanuni ve fiili uygulama yeterli değildir. Türkiye’de adli yardımdan yararlananlar da teminat göstermek zorunda değildirler (HUMK m.466’nın delaletiyle). Yabancıların adli yardımdan yararlanmaları için ise karşılıklı muamele gerekir. Sözleşmelerde adli yardım ve teminat muafiyeti konuları birlikte düzenlenmiştir. Türkiye çeşitli devletlerle ikamet, ikamet ve ticaret, adli yardım konularını içermek üzere iki taraflı sözleşmeler yapmıştır. Ayrıca Türkiye son yıllarda çok taraflı bazı sözleşmelere de taraf olmuştur. Doğrudan teminat konusu ile ilgili olarak “Hukuk Usulüne Dair Sözleşme”, Türkiye’de 23.03.1972’den beri uygulanmaktadır .

II-    MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK ve USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN’A (MÖHUK) GÖRE YABANCILARIN TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ

A-    Genel Olarak Yabancıların Teminat Gösterme Yükümlülüğü
Yabancının dava açma hakkı devletler için bir milletlerarası hüküm olarak addedilmektedir. Aksi halde yabancılara tanınmış olan hak ve hürriyetlerin hiçbir değeri kalmaz. Yabancının dava hakkının en önemli dayanağı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’dır. Anayasa’nın 36. maddesinde hak arama özgürlüğü herkes’e tanınmaktadır .
“Hak Arama Hürriyeti
MADDE 36 – Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma (Ek ibare: 4709 – 3.10.2001 / m.14) ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”
Yabancının dava hakkını kısıtlayan herhangi bir hüküm Anayasamıza aykırı olur. Mevzuatımızda da böyle kısıtlayıcı bir kural mevcut değildir. Yalnız yabancıya davacı olduğu bazı hallerde kanunla konulmuş milletlerarası hukuka da uygun teminat yatırma mükellefiyeti (Cautio Judicatum Solvi) yüklenmiştir .
Türk mahkemesinde dava açan (davaya katılan veya icra takibinde bulunan) yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama (ve takip) giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadırlar. Madde hükmü şöyledir:
“Teminat
Madde 32 – Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzelkişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadırlar.
Mahkeme, dava veya takibin niteliğine ve duruma göre davacıyı, davaya katılanı veya takip isteğinde bulunanı karşılıklılık esasına göre teminat göstermekten muaf tutabilir.”
Yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere gösterilmesi gereken teminat, davacı olarak ortaya çıkan yabancıların durumunu güçleştirmektedir. Bununla beraber, özellikle davalının davayı kazanması halinde davacıya karşı dava masraflarını talep ve icra edebilme konusunda karşılaşacağı güçlükler nazara alınırsa, yabancı davacı için getirilen bu teminat gösterme mecburiyetini yerinde ve haklı bulmak icap eder. Bu teminat gösterme mecburiyetinin esas gayesi, davada haklı çıkan davalının dava masraflarını talep ve icrada karşılaşacağı güçlükleri ortadan kaldırmaktadır .
B-    Teminat Yükümlülüğünün Şartları, Kapsamı ve Niteliği
MÖHUK’un 32. maddesi açıkça Türkiye’de dava açan, açılmış olan davaya müdahale eden, icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler için bu mecburiyeti getirmiştir . Türk vatandaşları, bir başka ülkenin vatandaşlığına daha sahip olsalar da, MÖHUK. m. 32 bağlamında, teminat göstermek zorunluluğunda değildirler .
Öte yandan, davalının vatandaşlığı yabancı davacının teminat gösterme mecburiyetinde rol oynamaz. Davalının ülke içerisinde veya yabancı bir ülkede oturması veya ikametgâh sahibi olmasının da önemi yoktur. Bu teminat gösterme mecburiyeti doğrudan doğruya ve sadece davacının (veya müdahilin veya icra takibinde bulunanın) yabancılık sıfatına bağlanmıştır  .
Yabancı kavramı, gerçek kişilerde vatandaşlık esasına göre tayin edilir . Bu bakımdan vatansızların, mültecilerin, göçmenlerin ve azınlıkların durumu ele alınmalıdır.
Vatansızlar, yabancıların bulunduğu hukukî konuma sahip oldukları için , MÖHUK. m. 32, f. 1’in kapsamındadır. Mülteciler, Türkiye’nin de taraf olduğu yılında taraf olduğu (RG 5.9.1961/10898) 1951 tarihli “Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşme”nin 16 maddesine göre teminat göstermekten muaftırlar . Göçmenler, göçmen kâğıdı aldıkları tarihten itibaren Türk vatandaşı gibi işlem görecekleri için yabancı sayılmazlar; bu yüzden teminat göstermekten muaftırlar . Azınlıklar, Lozan Antlaşmasında aksine bir hüküm olmadığı için, MÖHUK. m. 32’ye göre teminat göstermek zorunda değildir.
Tüzel kişiler bakımından yabancılık sıfatı, statülerindeki idare merkezine bağlı olarak belirlenebilir. Statülerine göre, idare merkezi yabancı ülkede olan tüzel kişilerde yabancı tüzel kişi olarak teminat göstermek mecburiyetindedirler. Zira Türk devletler hususi hukuku sistemi, tüzel kişiler için uygulanacak milli hukuk kavramını prensip olarak statülerinde yer alan idare merkezi hukuku olarak belirlemiştir (MÖHUK m. 8 IV). Yalnız tüzel kişiliğe sahip yabancılar değil, aynı zamanda kendi idare merkezi hukuklarına göre tüzel kişiliği bulunmayan fakat davada taraf olma ve dava ehliyetine sahip yabancı kişi ve mal toplulukları da teminat göstermek mecburiyetindedirler .
Teminat miktarını mahkeme tayin eder. Mahkeme bu işlemi gerçekleştirirken, tayin ettiği miktarın hem karşı tarafın zarar ve ziyanını hem de yargılama ve takip giderlerini karşılayacak bir değer olmasına özen göstermelidir. Yargılama ve takip giderlerini de karşılayacağından, teminat gösterilmesi mahkemece re’sen dikkate alınır. Mahkeme teminatla yükümlü tarafa tayin ettiği teminatı yatırması için uygun bir süre verir. Bu süre zarfında teminat gösterilmezse duruşmaya veya icra takibine devam olunmaz .
MÖHUK. m. 32’deki düzenleme nelerin teminat olarak gösterilebileceği veya bu teminatın nasıl gösterileceği konularında açıklık getirmemiştir, ancak doktrin ve Yargıtay kararları, bu bakımlardan HUMK Madde 96’daki düzenlemenin kıyasen uygulanacağını belirtmektedir. Genelde kabul edilen döviz biçiminde teminatın gösterilmesidir. Yargıtay’ın kararlarına göre, dövizin merkez bankasına yatırıldığının ispat edilmesi gerekir .

C-    Teminattan Muafiyet
Yukarıda yapmış olduğumuz izahatlarda, MÖHUK’un 32. maddesinin açıkça Türkiye’de dava açan, açılmış olan davaya müdahale eden, icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler için kural olarak bir teminat mecburiyeti getirmiş olduğunu tespit ettik. Bu kuralın istisnası karşılıklılıktır. Mahkeme karşılıklılık bulunması halinde davcıyı veya davaya katılanı teminat göstermekten muaf tutabilir.
Teminattan muafiyeti temin eden milletlerarası bir ikili veya çok taraflı anlaşmanın varlığı halinde mahkeme, davacıyı veya müdahili veya takip talebinde bulunanı teminat göstermekten muaf tutmak durumundadır. Eğer ortada bir bu konuya ilişkin ikili veya çok taraflı bir sözleşme yoksa o takdirde mahkeme (yada icra dairesi) davanın ve takibin niteliğine göre ve duruma göre davacıyı teminattan muaf tutabilir. Ancak unutulmamalıdır ki burada hâkime tanınan takdir yetkisinin çerçevesi, yabancının mensup olduğu devlet ile Türkiye arasında bu konuda kanuni ya da fiili mütekabiliyetin bulunması ile sınırlıdır.
Yukarıda belirttiğimiz gibi, Türkiye ile teminat göstermekten muafiyet sağlayan iki taraflı bir uluslararası anlaşmayı akdetmiş ülkeler ile Türkiye’nin de taraf olduğu ve bu hususta düzenlemeler içeren çok taraflı uluslararası sözleşmeleri imzalamış ülkelerin vatandaşları, MÖHUK Madde 32’de belirtilen teminatı göstermek zorunda olmayacaktır. Türkiye’nin bu konuda hâlihazırda taraf olduğu ikili anlaşmalar şu ülkeler ile imzalanmıştır: Almanya, Avusturya, Bulgaristan, Çekoslovakya, Danimarka, Finlandiya, Ürdün Krallığı, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, İngiltere, İran, İsviçre, İtalya, Irak, Macaristan, Mısır, Norveç, Pakistan, Romanya, Tunus, Yugoslavya, Gürcistan, Kazakistan, Özbekistan ve Arnavutluk.
Türkiye’nin taraf olduğu teminata ilişkin çok taraflı sözleşmeler ise şunlardır: (i) Hukuk Usulüne Dair Sözleşme (Resmi Gazete: 23.3.1972, 14137), (ii) Nafaka Alacaklarının Yabancı Memleketlerde Tahsili ile ilgili Sözleşme (Resmi Gazete 18.3.1971, 13782), (iii) Nafaka Alacakları Konusundaki Kararların Tanınmasına ve Tenfizine ilişkin Sözleşme (Resmi Gazete 16.2.1983, 17961), (iv) Avrupa İkamet Sözleşmesi (Resmi Gazete 20.4.1989, 20145) ve (v) Mültecilerin Hukuki Durumuna dair Sözleşme (Resmi Gazete 5.9.1961, 10898).
Doktrinde , MÖHUK Madde 32/2’deki “davanın veya takibin niteliğine veya duruma göre” ifadesinin, yabancı ülke vatandaşı olan davacının Türkiye’deki malvarlığının, örneğin bankada bulunan parasının veya hisse senetlerinin ya da gayrimenkullerinin, yargılama giderleri ile davalının muhtemel zararlarını karşılamaya yeterli olduğu yönünde mahkemede kanaat uyanması olarak yorumlanması gerektiğine işaret edilmiştir. Yine doktrindeki bazı yazarlar tarafından, karşılıklılık konusunda Türkiye’deki düzenlemenin aynısının (Türkiye ile tam ve eşit bir karşılıklılığın) varlığının aranmaması gerektiği, o ülkedeki bir Türk davacıya benzer ve yakın bir muamelede bulunulmasının yeterli olması gerektiği kabul edilmektedir. Eğer bir yabancı ülkenin kanunlarında teminata ilişkin hiç bir düzenleme mevcut değilse, o ülkenin vatandaşı Türkiye’de teminat göstermekle yükümlü olmamalıdır. Buna göre, kanunlarında teminat mükellefiyetinin düzenlenmemiş olduğu bilinen Rusya, Mısır, Şili, Finlandiya, Peru, Libya ve Suriye gibi ülkelerin vatandaşları bu muafiyetten yararlanmalıdır.

***    Yukarıda yer alan ülkelere bir kez daha bakılacak olursa dış ticaretimizde önemli bir paya sahip olan ve dünyada konumu itibarıyla çok farklı bir noktada olan Amerika Birleşik Devletleri’nin ikili anlaşmalar akdettiğimiz ülkeler arasında yer almadığı fark edilir. Amerika Birleşik Devletleri vatandaşlarının Türkiye’de açacakları dava veya takiplerde teminat gösterme yükümlülüğünden muaf olup olmadıkları hususu tartışmalıdır. Bu tartışmalara kısaca değinecek olursak:

1-    Türkiye Cumhuriyeti ile ABD Arasındaki İkamet Sözleşmesi ve Teminat Hususu
Yargıtay, Türkiye ile Amerika Birleşik Devletleri arasında teminata ilişkin geçerli ve yürürlükte bir ikili anlaşma olmadığı yönünde karar vermektedir. Doktrinde de kabul gören bu kararların gerekçesi ve bu kararlara katılmamızın neden mümkün olmadığına dair açıklamalarımızı şu şekilde yapabiliriz.
“Türkiye Cumhuriyeti ile Amerika Müttehit Devletleri Arasında Münakit İkamet Mukavelenamesinin Tasdikine dair, 2002 sayılı, 1 Haziran 1932 tarihli Kanun” ile kabul edilerek, Anayasanın 91. maddesi uyarınca iç hukukumuzun bir parçası haline gelen İkamet Mukavelesi Madde 2’nin ikinci fıkrası şöyledir:
“Bu muahede tasdiknamelerin teatisinden itibaren mevkii mer’iyete girecek ve üç sene müddetle mer’i kalacaktır. Bu tarihten sonra muahede, inkızası Yüksek Akitlerden biri tarafından  diğerine tebliğ edildiği tarihten itibaren geçecek on iki ayın hitamına kadar mer’iyette kalacaktır.”
Anılan fıkra, taraflar arasındaki İkamet Sözleşmesinin, sözleşmeye ilişkin onayların teatisinden başlamak üzere üç sene boyunca yürürlükte kalacağını, bir başka deyişle, bu üç yıl içinde iptal edilemeyeceğini, ancak bu sürenin dolmasından itibaren taraflarca fesih ihbarı göndermek suretiyle ve söz konusu fesih ihbarından itibaren on iki ay sonra iptal edilebileceğini ifade etmektedir.
Dolayısıyla, her ne kadar Yargıtay içtihatlarında yukarıda anılan İkamet Sözleşmesinin “dört sene” süreli olduğu görüşü benimsenmiş ise de, anlaşma metninin (özellikle, Türkçe metinle eşdeğer olan İngilizce metninin) açık ifadesi, İkamet Sözleşmesinin, taraflardan herhangi biri tarafından fesih ihbarında bulunulana kadar geçerli olacağı ve hatta böyle bir fesih ihbarından itibaren on iki ay daha yürürlükte kalacağı yönündedir. Sözleşme metnindeki “üç yıl”, anlaşmanın nihai geçerlilik süresi değil, fesih ihbarında dahi bulunma imkânı olmaksızın kati biçimde yürürlükte olacağı süredir.
Dışişleri Bakanlığı’nın İstanbul İş Mahkemesine hitaben yazılmış 24 Mayıs 1989 tarihli müzekkere cevabında “28 Ekim 1931 tarihinde Ankara’da, ülkemiz ile Amerika Birleşik Devletleri arasında imzalanmış olan ikamet sözleşmesinin yürürlükte olduğu” belirtilmiş, Bakanlık görevlileriyle yapılan sözlü görüşmelerde de, ne Türkiye Cumhuriyeti’nin ne de Amerika Birleşik Devletleri’nin bu anlaşmaya ilişkin olarak bir fesih ihbarında bulunmamış olduğu öğrenilmiştir.
Süreli sözleşmelerin, belirlenen sürenin sonunda, bir fesih beyanına gerek olmaksızın, kendiliğinden sona ereceği açıktır. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere, Türkiye Cumhuriyeti ile Amerika Birleşik Devletleri arasındaki İkamet Sözleşmesi bu tip sözleşmeler kapsamında değerlendirilemez. Sözleşme hükmü, sözleşmenin ancak bir fesih ihbarıyla sona ereceğini düzenlemiştir.
Bu İkamet Sözleşmesi’nin taraflar arasında halen geçerli ve yürürlükte olduğunun tespiti, Madde 1’de yer alan “en ziyade mazharı müsaade üçüncü memleket” kaydı bakımından önem taşımaktadır. En çok gözetilen ülke kaydı, bir devletin, başka devletlerle yapacağı anlaşmaların hükümlerinin, belirli bir üçüncü devlete ya da yurttaşlarına karşı da uygulamayı kabul etmesidir. Böylece, o devlet, başka bir devlete tanıyacağı durumu iyileştirici nitelikteki hükümleri, bu kaydı içeren antlaşmadaki diğer tarafa da uygulayacağını bildirmektedir . İkamet Sözleşmesinin 1. Maddesi, tarafların sadece ikamet şartları bakımından değil, aynı zamanda mali ödentiler (masraflar) ve kazai yetki bakımından da uygulanacağını belirtmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti, yukarıda anıldığı gibi, Hukuk Usulüne Dair Sözleşmenin yanı sıra, örnekleyici olmak üzere, Almanya, İngiltere, İsviçre, İtalya, Danimarka, Bulgaristan, KKTC, Mısır ve Avusturya ile yapılmış olan ve teminat gösterme yükümlülüğünden muafiyet sağlayan uluslararası antlaşmalara taraf olmuştur. Her ne kadar Türkiye Cumhuriyeti ile ABD arasında bir adli yardım antlaşması bulunmamakta ise de, yukarıda anılan “en çok gözetilen ülke kaydı” sözleşme vesilesiyle yaşatılacak olursa, Türkiye Cumhuriyeti, bu ülkelere tanımış olduğu menfaati, Amerika Birleşik Devletleri’ne de tanımak durumunda kalacaktır.
Son olarak şunu belirtmem gerekir; şayet İkamet Sözleşmesinin yürürlükten kalktığı kabul edilecek olursa (ki yukarıda belirttiğimiz gibi, Yargıtay’ın yerleşik içtihatları sebebiyle uygulamada mahkemeler bu yönde karar vermektedir), kanuni ya da fiili mütekabiliyet olup olmadığı hususu, Amerika Birleşik Devletleri eyaletleri bazında incelenmelidir. Zira Amerika Birleşik Devletleri’nin her bir eyaleti farklı kanunlara ve hukuki uygulamalara sahiptir; bu eyaletlerdeki içtihatlar da birbirinden farklılık arz edebilmektedir.

*** Yeri gelmişken, yeni MÖHUK Kanun Tasarısın teminata ilişkin ne gibi yenilikler getirdiğine bakmanın biz özel hukukçular için elzem olduğu kanısındayım. Bu noktada Tasarıyı irdeleyecek olursak:

2-    Milletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Tasarısı (“Tasarı”) Çerçevesinde Teminat
MÖHUK’un 32. maddesinde yer alan teminat konusu “Tasarı”da 47. maddede düzenlenmiştir. Tasarı’nın teminat başlıklı 47. maddesinin lafzı aynen şu şekildedir:
“Teminat
Madde 47 – (1) Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadırlar.
(2) Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar. Karşılıklılığın mevcut olmaması hâlinde dahi mahkeme, dava veya takibin niteliğine ve duruma göre davacıyı, davaya katılanı veya takip isteğinde bulunanı teminat göstermekten muaf tutabilir.”

Tasarı’nın gerekçesinde de belirtildiği üzere “2675 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde, “vatandaş – yabancı” ayırımı yapılarak, Türk mahkemelerinde dava açan, davaya katılan veya icra takibi yapan gerçek ve tüzel kişilerin yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı yatırmaları gerektiği hükmü aynen muhafaza edilmiş, ancak maddenin 2 nci fıkrası, uygulamada getirdiği güçlükler göz önüne alınarak tekrar kaleme alınmıştır” .
Tasarı ile yapılan değişiklik, kanunun gerekçesine göre, eski ikinci fıkranın açıklanmasından ibarettir ve eski hükümle özde aynı düzenlemeyi ihtiva etmektedir. Bu yeni ikinci fıkra hükmü uyarınca da mahkeme “karşılıklılık” esasını gözetmek suretiyle, karşılıklılığın bulunması hâlinde, dava açanı, davaya katılanı ve icra takibi yapanı teminattan muaf tutacaktır. Ancak Tasarı uyarınca değiştirilen ikinci fıkra ile mahkemenin, karşılıklılık bulunmasa dahi dava ve takibin niteliğine ve duruma göre davacıyı, davaya katılanı veya takip talebinde bulunanı teminat göstermekten muaf tutabilmesinin önü açılmakta ve hâkime bu konuda takdir hakkı vermektedir.
Kanımızca, Tasarı ile bu çeşit bir düzenleme getirilmesi birkaç açıdan pek isabetli olmamıştır:
İlk olarak, milletlerarası hukukumuzun temel ilkelerinden olan karşılıklılık prensibinin devreden çıkarılmasının mevcut hukuk sistematiğimizle çeliştiği düşüncesindeyim. Karşılılık prensibinin “milletlerarası standartlara kavuşmuş temel insan haklarının altına düşülme” ihtimali saklı kalmak kaydıyla uygulanması gerektiği kanısındayım (Örneğin: Irk ayırımcılığı yapan ülkenin, ya da okullarında başka milletlerden olan öğrencilerin resmi dil dışında başka bir dilde konuşma yasağı getiren devletlerin vatandaşlarına, karşılıklılık adı altında ya da mukabele-i bil misil çerçevesinde benzer uygulamalar yapamamalıyız). İfade etmeye çalıştığım üzere, karşılıklılık prensibinin çok katı uygulanması taraftarı olmamakla beraber bu ilkeden teminat gibi, temel insan haklarına ilişkin olmayan, tamamen mali nitelikli bir sahada feragat edilmesini (daha doğrusu Tasarının sunuyor olduğu imkân ile hâkimlerin karşılıklılığı aramayabilmesini) Türk vatandaşlarının bu konudaki uluslar arası menfaatlerine halel getirebilecek olması bağlamında ciddi riskler taşımasından dolayı benimsemediğimi söylemeliyim.
İkinci olarak, karşılıklılığın, yasalarına Türk vatandaşları aleyhine hükümler getirmeyi planlayan ülkeler üzerinde psikolojik bir caydırıcı özellik arz ettiğini söyleyebiliriz sanırım (Pek tabii ki söz konusu imkânın verimli kullanılabilmesi, bu psikolojik manevra aygıtını elinde bulunduran yasama organının kabiliyeti ile paraleldir).
Bir diğer husus ise, hâkimlerimizin kendilerine Tasarı ile sunulması düşünülen “karşılıklılık bulunmasa dahi dava ve takibin niteliğine ve duruma göre davacıyı, davaya katılanı veya takip talebinde bulunanı teminat göstermekten muaf tutabilme” noktasındaki geniş takdir yetkisini, içerisinde bulundukları maddi çalışma şartlarından dolayı (bugün bir hakimin yıl içerinde baktığı esas sayısının binler olduğunu düşünürsek) karşılıklılık aramama yönünde kullanma yoluna gidebilecekleri gerçeğidir. Teminat konusunda karşılıklılığı arıyor olan bugünkü MÖHUK düzenlemesinde dahi karşılıklılık ilkesinin hâkimlerimizce yeterince gözetilmediği düşünülecek olursa , Tasarı ile ortaya çıkabilecek olan olası uygulama bozukluğunu tasavvur etmek çok güç olmayacaktır sanırım.

D-    MÖHUK m.32’deki Teminat Hükmünün HUMK m.97’dekinden Farkları
Cautio judicatum solvi olarak da adlandırılan teminat gösterme yükümlülüğü, MÖHUK Madde 32’de “yabancılık” sıfatına bağlanırken, HUMK Madde 97’de “Türkiye’de ikametgâh sahibi olunmaması” sebebine dayandırılmıştır. MÖHUK Madde 32’deki bu düzenlemenin amacı, yargılama ve takip giderleri ile karşı tarafın (davalının) zarar ve ziyanının davacı tarafından gösterilen teminat ile karşılanmasını sağlamaktır.
MÖHUK Madde 32’de düzenlenen bu yükümlülük kamu düzenine ilişkin olup, yargılama esnasında mahkemece ve temyiz sırasında da Yargıtay tarafından re’sen gözetmesi gereken bir husustur (Oysa HUMK’daki düzenlemede teminatın ilk itiraz olarak ileri sürülmesi gereklidir). Yargıtay kararlarında, yabancı devlet tabiiyetinde bir davacının bulunması halinde, mahkemenin öncelikle MÖHUK Madde 32/2’deki şartların oluşup oluşmadığını araştırması, eğer şartlar oluşmamışsa teminat alınmasına karar vermesi gerektiği belirtilmiştir ve Yargıtay, bu hususu göz önüne almadan yargılamaya devam eden mahkemeler tarafından verilen kararların bozulmasına karar vermiştir. Bu durumda, yine bir Yargıtay kararında belirtildiği üzere, “[MÖHUK] gereğince [yabancı] uyruklu davacılar karşılıklılık esasına göre teminat göstermekten muaf tutulmazlar ise, taraflarca açılmış bulunan bu davanın görülebilmesi için teminat şartını yerine getirmeleri gerekir. Mahkemece bu husus re’sen gözetilmek ve hesap edilecek teminat döviz olarak bu konudaki mevzuat çerçevesinde mahkeme emrine bloke ettirilmek ve davaya ondan sonra bakılmak gerekirken, davanın görülmesinin koşulunu oluşturan teminat alınmadan davanın esasının incelenmesi kanuna aykırıdır ve bozma sebebidir. ”
HUMK Madde 97’deki teminattan muafiyet iki devlet arasında sadece anlaşma bulunmasına bağlı iken MÖHUK’ta karşılıklılık çok daha geniş bir şekilde düzenlenmiştir.

KAYNAKÇA

ALANGOYA, H. Yavuz/ YILDIRIM, M. Kamil/ YILDIRIM, Nevhis-Deren    :    Medeni Usul Hukuku Esasları, 4. Baskı, Alkım Yayınevi, İstanbul 2004.

ÇELİKEL, Aysel    :    Milletlerarası Özel Hukuk, Genişletilmiş 6.Baskı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 1995.

ÇELİKEL, Aysel / NOMER, Ergin    :    Devletler Hususi Hukuku Örnek Olaylar – Mahkeme Kararları, İstanbul 1986.

ÇELİKEL, Aysel/ (ÖZTEKİN) GELGEL, Günseli    :    Yabancılar Hukuku, 12. Baskı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 2005.

KURU, Baki / ARSLAN, Ramazan / YILMAZ, Ejder    :    Medeni Usul Hukuku, Genişletilmiş 16. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2005

ÖZDEN, Bülent    :    Türk Hukukunda Yabancı Şahısların Teminat Mükellefiyeti, İstanbul 1999.

TEKİNALP, Gülören    :    Türk Yabancılar Hukuku, 6.Baskı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 1998

NOMER, Ergin     :    Devletler Hususi Hukuku, 10.Baskı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 2000.

NOMER, Ergin / ŞANLI, Cemal    :    Devleler Hususi Hukuku, 10.Baskı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 2000.

PAZARCI, Hüseyin    :    Uluslararası Hukuk Dersleri I.

GENEL OLARAK

Adli kontrol kararları hakkında açıklama yapmadan evvel tutuklama müessesesine genel olarak kısa bir göz atmak yararlı olacaktır.

Tutuklama ve adli kontrol kararları Ceza Muhakemesi tedbirlerindendir. Ceza yargılaması faaliyetinin kolayca yapılabilmesi için alınan tedbirlerinin en ağırı tutuklamadır. Tutuklama yasada belirlenen şartların oluşmasıyla kişinin şüpheli veya sanık sıfatıyla soruşturma ya da kovuşturma safhasında özgürlüğünün geçici olarak kaldırılmasıdır.         Tutukluluk süreci; Sanık veya şüphelinin hürriyetinin kaldırılmasından salıverilmesine veya cezanın infazının başlamasına kadar devam eder. Tutuklama aslında bir ceza olmayıp, Ceza Yargılamasının gayesine hizmet eden bir araçtır. Tutuklamanın bu özelliği nedeniyle delillerin muhafazasını, sanığın kaçmasının önlenmesi ve yargılama sonucunda verilebilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın yerine getirilebilmesini sağlamaya yönelik geçici nitelikte bir koruma tedbiridir.

Tutuklama kişi özgürlüğünü kısıtlaması ve ancak hâkim tarafından hükmedilebilmesi sebebiyle hapis cezası ile benzerlik göstermesine rağmen, ortak amaçları, hükümleri ve yerine getirilmeleri yönlerinden farklıdırlar. Hapis bir ceza, tutuklama ise sadece bir tedbirdir.     Tutuklamanın amacı yargılamayı kolaylaştırmak ve eğer sanık mahkûm olursa cezanın infazını sağlamaya yöneliktir. Cezanın amacı ise suçluyu ıslah etmek, ıslah olmadığı takdirde de topluma vermesi muhtemel zararlarından korumaktır.

Daha evvel CMUK’ta Adli Kontrol müessesesi olmadığından tutuklama sık başvurulan bir yol idi. Ancak tutuklamanın ağır sonuçlarından şüpheli veya sanığı korumak için 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu ile Adli Kontrol müessesesi getirilmiş ve CMK.nun 109-115 maddelerinde yer almıştır. Hukukumuza yeni giren adli kontrol müessesesi Anglo-Amerikan kaynaklı olup, şüpheli veya sanığın işin başında hürriyetinden yoksun kalması önlenmiş; bunun yanında tamamen serbest kalmasının da bir şekilde önüne geçilmiştir.           Bu yeni kurum ferdî hürriyetlerin ön plana çıktığı günümüz anlayışına ve kamu düzeninin korunmasına daha uygun görülmekle birlikte üst sınır üç yıl olarak belirlendiğinden amaca tam cevap verdiği söylenemez.

Ceza Hukukumuza göre tutuklama artık istisnai nitelik kazanmıştır. Öncelikle adli kontrol hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağını hâkim irdeleyecektir. Bir olayda hâkim Adli kontrol kararı verebilmesi için Tutuklama Sebeplerinden bir veya bir kaçının bulunup, bulunmadığını araştıracaktır. Tutuklamayı gerektirecek sebepler (kuvvetli şüphe, kaçma veya delil karartma varsayımı) yok ise adli kontrol kararı da verilemez. Bu durumda şüpheli serbest bırakılacaktır.     Genel olarak Tutuklama Nedenleri CMK.nun 100/1.maddesinde  “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Olarak ifade edilmiştir.       Bazı suçlarda kanunen, başka bir delile gerek olmadan tutuklama nedenlerinin var olduğu sayılır ki, burada artık kuvvetli suç şüphesi de aranmaz. Örneğin adam öldürme suçu. CMK.100/2.Maddesi ile bunları 19 bent halinde tutuklama nedeni var sayılabilecekleri belirlemiştir. Pratikte bunlara katalog suçlar denmektedir.

Yasada belirtilen “olgular” ifadesi “varlığı kesin olarak belirlenmiş olan şeyler” anlamında olup, burada hâkimin takdir hakkı bir noktada kısıtlamıştır.

Adlî kontrol altına alınma kararı tutuklanmaya alternatif olduğundan olup, tutuklama ile birlikte uygulanamaz.

Soruşturma aşamasında üst sınırı üç yıl veya daha az cezayı gerektiren suç nedeniyle şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.

Kanunda tutuklama yasağının öngörüldüğü hallerde adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir. Bu nedenle para cezasını gerektiren suçlarda veya cezası 2 yıldan daha az hapis cezası olan suçlarda da adli kontrol kararı diğer şartları da taşıyorsa verilebilir.

Adlî  kontrolün CMK. da tanımı yapılmamıştır. Ancak; “Adlî kontrol tutuklama sebeplerinin (kaçma ve delilleri karartma şüphesinin) varlığına bağlı olarak işlediği bir suçtan dolayı soruşturma veya kovuşturma evresinde şüpheli veya sanığın, bütün usul işlemlerinde, hükmün infazında veya altına alınabileceği yükümlülükleri yerine getirmek üzere hazır bulunmasını, katılanın zarar ve masraflarının giderilmesini sağlamak amacıyla belli yükümlülükler altına alınarak adlî makam ve mercilerin denetim ve kontrolü altına sokulmasıdır. ” şeklinde Doç. Dr. B.Caner HACIOĞLU tarafından yapılan bu tanıma bizde katılıyoruz.

B-Adlî  kontrol kararı ve hükmedecek merciler

Adli kontrol altına alınma soruşturma aşamasında üst sınırı üç yıl veya daha az cezayı gerektiren suç nedeniyle şüphelinin tutuklanması yerine Cumhuriyet savcısının istemi ve sulh ceza hâkiminin kararı ile verilebilir.

Bir şüpheli hakkında suçu işlediğine ilişkin kuvvetli şüphe bulunmakla birlikte duruma göre tutuklama kararı vermek hakkaniyete uygun düşmüyorsa o zaman da şüpheliye adli kontrol uygulanabilir.

CMK109/3 maddesinde; Adlî kontrol, şüphelinin tutuklanarak cezaevine konması yerine aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerdiği belirtilmiştir.

a) Yurt dışına çıkamamak.

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak.

d) Her türlü taşıtları veya bunlardan bazılarını  kullanamamak ve gerektiğinde kaleme, makbuz karşılığında sürücü  belgesini teslim etmek.

e) Özellikle uyuşturucu, uyarıcı veya uçucu maddeler ile alkol bağımlılığından arınmak amacıyla, hastaneye yatmak dâhil, tedavi veya muayene tedbirlerine tâbi olmak ve bunları kabul etmek.

f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı  ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.

g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında  adlî emanete teslim etmek.

h) Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından miktarı ve ödeme süresi belirlenecek parayı suç mağdurunun haklarını güvence altına almak üzere aynî veya kişisel güvenceye bağlamak.

i) Aile yükümlülüklerini yerine getireceğine ve adlî kararlar gereğince ödemeye mahkûm edildiği nafakayı düzenli olarak ödeyeceğine dair güvence vermek.

J) Çocuklar hakkında çocuk koruma kanunun 20. maddesine göre  belirlenen çevre sınırları dışına çıkmamak, belirlenen bazı yerlere gidememek veya ancak bazı yerlere gidebilmek, belirlenen kişi ve kuruluşlarla ilişki kurmamak şeklinde adli kontrol kararları verilmektedir.

Adlî  kontrolün soruşturma evresinde uygulanmasında üç temel koşul vardır:

1. Şüphelinin işlediği iddia olunan fiilin 119 uncu maddeye göre tutuklamayı  gerektirebilecek bir suçu oluşturması,

2. Cumhuriyet savcısının istemde bulunması,

3. Sulh ceza hâkiminin kararı.

CMK.110/3 uyarınca ayrıca 109 uncu madde ile bu madde hükümleri, gerekli görüldüğünde, görevli ve yetkili diğer yargı mercileri tarafından da, kovuşturma evresinin her aşamasında uygulanabileceği belirtilmiştir.

Kovuşturma esnasında Adli kontrol CMK.m.33 gereği “Duruşmada verilecek kararlar, Cumhuriyet savcısı, duruşmada hazır bulunan müdafi, vekil ve diğer ilgililer dinlendikten; duruşma dışındaki kararlar, Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü görüşü alındıktan “ sonra verilir. Ayrıca  CMK.m.94 şartları içinde  “Hakim veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde yakalanan kişi, en geç yirmidört saat içinde yetkili hakim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde en yakın sulh ceza hakimi önüne çıkarılır; serbest bırakılmadığı takdirde, yetkili hakim veya mahkemeye en kısa zamanda gönderilmek üzere tutuklanır.” Yakalanan kişi hakkında kamu davası açılmış ise yetkili mahkeme adli kontrol altına alınıp, alınmama hakkında karar vermek durumundadır.

Adli kontrol, şüphelinin yasada belirtilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulması nedeniyle soruşturma aşamasında verilen bir kararın kovuşturma aşamasında da devam etmesi mümkündür. Nitekim 111. maddede adli kontrol kararının kaldırılması kararının şüphelinin veya SANIĞIN istemi üzerine hâkim veya MAHKEME tarafından verileceği hükme bağlanmıştır.   Bu yükümlülükler CMK.nun 109/3. maddesinde sayılmıştır. Hâkim bu tedbirlerin bir veya birden fazlasına da karar verilebilir.

Adli kontrol ile verilen tedbir kararları kişi özgürlüğünü  tam olarak kısıtlamadığından bu süreler cezadan mahsup edilemez. İstisnası ise kişi bir tedavi kurumuna yatırılarak adlî kontrol altına alınmışsa kurumda kaldığı süre cezasından mahsup edilecektir.

Adli kontrol tedbirlerinin 109/3 maddede belirlenenlerin dışında başka bir tedbire hâkim başvuramayacağından burada hâkimin takdir yetkisi kısıtlanmış olmakla bu haliyle Adlî kontrol müessesenin kısır kalmasına sebep olunmuştur.

3-Adlî  kontrol kararının kaldırılması

Adlî  kontrol kararının bir tedbir olma niteliği nedeniyle soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi ile sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde ise soruşturma evresinde verilen bu kararlar görevli ve yetkili yargı mercii tarafından devamına hükmolunacağını CMK.110/3 maddesinde belirlenmiştir.

Hâkim veya mahkeme 109/3. maddede belirtilen yükümlülükleri madde hükmünü göz önünde bulundurarak belirleyecektir. Cumhuriyet savcısının istemi hâlinde bu yükümlülükleri azaltabilecek, çoğaltılabilecek veya bütünü ile kaldırabilecektir.

Böylece, adli kontrol amacına yönelik olarak tam bir esneklik sağlanarak temel hak ve özgürlükler ilkesine daha geniş uygulama alanı bırakılmıştır. Adli kontrole ilişkin kararlara karşı itiraz yolu açıktır. Şüpheli veya (Soruşturma esnasında verilmiş adli kontrol altına alınma kararı ) sanığın İtirazı üzerine Cumhuriyet savcısının görüşünü aldıktan sonra hâkim veya mahkeme 110 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre beş gün içinde karar verebilir.

4-Tedbirlere uymama ve müeyyidesi

Şüpheli lehine hukukumuza giren Adlî kontrol hükümlerinin uygulanabilirliğini sağlamak için CMK. 112.maddesiyle hükümler vazedilmiştir. Burada adli kontrol tedbirlerinden bir yada bir kaçının kasten ihlali halinde şüpheli veya sanık hakkında uygulanabilecek hapis cezasının süresine bakılmaksızın tutuklama kararı verilebilir. İhlal tutuklama için yeterli bir sebep sayılarak yetkili yargı mercii tarafından hemen tutuklama kararı verebilir.

Şüpheli veya sanığın, lehine verilen bu imkânın kötüye kullanılması halinde bu yaptırımı gerekecektir. Bu durumda da tutuklanmaya ilişkin itiraz hükümleri uygulanacaktır.

C. Savcısının talebi üzerine sulh ceza hâkimince verilecek Adli kontrol kararları yine hâkim tarafından kaldırabilir, değiştirebilir, yeni tedbirler ekleyebilir, bazı tedbirlere uymaktan geçici olarak muafiyet getirilebilir.

5- Güvence verilmesi ve konusu

CMK.m.109/3.f,h ve i bentlerinde Şüpheli veya sanık tarafından gösterilecek güvence,

1. Şüpheli veya sanığın bütün usul işlemlerinde, hükmün infazında veya altına alınabileceği diğer yükümlülükleri yerine getirmek üzere hazır bulunması.
2. Katılanın yaptığı masraflar, suçun neden olduğu zararların giderilmesi ve eski hâle getirme; şüpheli veya sanık nafaka borçlarını ödememeleri nedeniyle kovuşturuluyorlarsa nafaka borçları.
3. Kamusal giderler.
4. Para cezaları.           Hususların yerine getirilmesini sağlar.        Hakim şüpheli veya sanığı güvence göstermeye zorunlu kılan kararında, güvencenin hangi hususları karşıladığını ayrı ayrı göster.         Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı, şüpheli veya sanığın rızasıyla güvencenin mağdurun haklarını karşılayan veya nafaka borcuna ilişkin bulunan kısımlarının, istedikleri takdirde, mağdura veya nafaka alacaklılarına verilmesini emredebilir. Şüpheli veya sanıktan istenecek güvenceler hükümden evvel mağdurun kişisel haklarını veya nafaka borcuna ilişkin kısmın, mağdura veya nafaka alacaklısına verilmesini teminat altına almak içindir. Güvence bizzat şüpheli veya sanık göstermek zorundadır. Burada üçüncü kişilerin güvence göstermesi söz konusu değildir. Soruşturma ve kovuşturmanın konusunu oluşturan olaylar nedeniyle, mağdur veya nafaka alacaklısı lehinde bir yargı kararı verilmiş ise, artık şüpheli veya sanığın rızası aranmadan ödemenin yapılması emredilebilir.            CMK. Güvencenin konusu ve miktarı hakkında açıklama yapmamış ve bunun takdirini hâkime bırakmıştır. Güvencenin konusu TTK. Çerçevesinde para veya para ile ölçülebilen değerlerdir. Verilen güvence maliyeye yatırılıp ve yatırıldığına ilişkin makbuzun mahkemeye ibrazı gerektiği genel kurallardandır.            Yurtdışına çıkma ve nakdi teminata ilişkin adli kontrol kararı (CMK.m.109/4) verilmesi halinde artık üst sınırı üç yıl ve daha az cezayı gerektiren süre şartı aranmaz.     CMK.m.109/7 uyarınca; kovuşturma aşamasında tutukluluk süresi sona erdiği için salıverilenler hakkında da f.1 deki süre aranmaksızın adli kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir. Burada 3 yıllık üst sınıra balkımayacaktır.

6-Önceden ödetme ve alınan güvencenin geri verilmesi

Önceden ödetme ile Mağdurun kişisel haklarının güvence altına alınması böylece hukukumuza girmiştir. (CMK.m.114) “Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı, şüpheli veya sanığın rızasıyla güvencenin mağdurun haklarını karşılayan veya nafaka borcuna ilişkin bulunan kısımlarının, istedikleri takdirde, mağdura veya nafaka alacaklılarına verilmesini emredebilir.” Ayrıca “Soruşturma ve kovuşturmanın konusunu oluşturan olaylar nedeniyle, mağdur veya nafaka alacaklısı lehinde bir yargı kararı verilmiş ise, şüpheli veya sanığın rızası olmasa da ödemenin yapılması emredilebilir.” Hükümlerini içermektedir. Alınan Güvencenin hangi şartlarda geri verileceğini ise CMK.m.115 te ifade edilmiştir.

Av. Mustafa ÖZKURT

Hukukçular Birliği Onursal Başkanı

14-04-2010 EYÜP

A. Giriş

Spor kulüplerimizin gerçekleştirdikleri oyuncu transferlerinde karşımıza “menajerlik” adı altında çıkan sporcu temsilciliği olgusu, içeriği pek doldurulmadan ve epeyce yaygın bir şekilde kullanılır bir terim olarak hepimizin zihninde belli belirsiz bir yer edinmiştir. Son zamanlarda, Avrupa’da ve dünyada, sporcu temsilcilerinin hizmetlerinden farklı spor dallarının mensuplarının faydalanmasında gözle görülür bir artış söz konusu olsa da, futbol, menajerlerin katılımının en yüksek oranda söz konusu olduğu spor dalı olarak göze çarpmaktadır. Menajerlerin söz konusu alana iştiraki bilhassa milletlerarası transferlerde görülmektedir.

Bu çalışmada, uzun zamandan beri varlığını koruyan ancak yakın zamana kadar özel düzenlemelere tabi tutulmamış bir alan olan “futbolda menajerlik olgusu”nun esas itibarıyla nasıl bir faaliyet sahasını düzenlediğini, futbolda menajerliği düzenleyen milli ve milletlerarası kurallarının neler olduğunu ve yanlış menajerlik uygulamalarının menajerler, kulüpler ve oyuncular için ne gibi olumsuz hukuki sonuçlar doğurabileceği konularını ele almaya çalışacağız.

B. Menajerlik Kavramı ve Uluslararası Hukuk Sahasındaki Gelişimi

Genel olarak menajer, ‘bir sporcunun veya sanatçının mesleki işlerini düzenleyen ve yöneten kimse’ olarak ifade edilmektedir. Yakın vakte kadar, spor hukuku alanında özel bir düzenlemeye tabi tutulmadan varlığını sürdüren menajerlik müessesesi, menajerlerin faaliyetleri ile ilgili çeşitli skandalların patlak vermesini takiben inceleme altına alınmıştır. Bu skandallardan en bilinenlerinden biri,  Amerikan Basketbol Ligi NBA’in en fazla sayı üretmiş oyuncusu olarak tarihe  geçen Kerim Abdul Cabbar’ın mağduru olduğu skandaldır. Kerim Abdul Cabbar olayında, menajeri oyuncuya olan sadakat yükümlülüğünü ihlal etmiş, oyuncunun rızası dışında onun parasını kullanarak yatırımlarda bulunmuş ve hatta kendi şahsi borçlarının kapatılmasında bu oyuncunun hesabından çektiği paraları kullanmıştır.

Yukarıda sözünü ettiğimiz skandal ve sporcu menajerlerinin adının karıştığı buna benzer pek çok olay neticesinde, Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) bu mesleğe olan yaklaşım olumsuz yönde gelişmiş ve menajerlik mesleğinin saygınlığı ciddi oranda zedelenmiştir. Netice itibarıyla, ABD’de bu olumsuz kanaatleri ortadan kaldırmak ve bu mesleğe saygınlık kazandırmak için menajerliğin, daha sıkı yasal düzenlemelere tabi olan avukatlar tarafından yapılması yoluna gidilmiştir. Bu gelişme nedeniyledir ki günümüzde, ABD’li avukatlar sporcular, kulüpler ve sponsorlar arası arabuluculuk faaliyetlerinde önemli bir rol üstlenmektedirler.

Sporcu menajerliğine özgü olarak yapılan ilk hukuki düzenleme, ABD’de Kaliforniya Eyaleti’nde 1981 yılında yasalaşan ‘Atlet Temsilciliği Kanunu’dur.  Bu konuda Avrupa’da atılan ilk hukuksal adım ise, Fransa’da, 84-610 sayılı ve 16 Temmuz 1984 tarihli ‘Fiziksel ve Sportif Faaliyetlerin Desteklenmesi ve Organize Edilmesine İlişkin Kanun’unda değişiklik yapan 92-652 sayılı ve 13 Haziran 1992 tarihli yasadır.

Uluslar arası alanda sporcu menajerliği faaliyetlerinin büyük oranda artış göstermesi ‘Bosman Kararı’ sonrasındadır.  Avrupa Birliği sınırları içinde sporcuların serbest dolaşımının önündeki engelleri kaldıran bu karar etkilerini sadece AB üyesi ülkeleri değil, aynı zamanda Avrupa Ekonomik Sahasında yer alan diğer ülkeleri de kapsayan seksenin (80) üzerinde ülkede göstermiştir. Tabiatıyla, bu kararın etkilerinin, oyuncuların transferleri ile doğrudan alakalı olan menajerlere de yansıması kaçınılmazdı.

Bu makaleyi kaleme aldığımız 2009 Mayıs ayı itibarıyla dünyada FİFA oyuncu temsilciliği lisansına sahip kişi sayısı 4702’dir. Bu sayının henüz iki sene önce, yani Nisan 2007’de 3225 olduğu göz önünde bulundurulacak olursa, lisanslı oyuncu temsilcisi sayısında ciddi ve sürekli bir artışın söz konusu olduğu tespit edilebilinir.

Türkiye için 86 olan bu rakam 75 milyon nüfuslu bir ülke açısından düşük görünse bile, dünya futbol endüstrisinin futbolcu fabrikası olarak da isimlendirilen Brezilya’nın 311 menajerinin bulunduğuna dikkat edersek Türkiye’deki 86 rakamının çok da düşük olmadığı kanaatine varabiliriz. Gerçekten de, Brezilya’ya baktığımızda yapılan uluslararası transfer sayılarının çok yüksek olduğunu gözlemlemekteyiz.

II. FIFA ve TFF OYUNCU TEMSİLCİLİĞİ DÜZENLEMELERİ

Futbol sahasında milletlerarası düzenleme yapma ve bu düzenlemelere milli federasyonların uymasını sağlama yetkinliğine sahip en büyük katılımlı ve en güçlü organizasyon olan FIFA, menajerlik konusunu kapsamlı bir şekilde düzenleyen ‘Lisanslı Oyuncu Temsilciliği Talimatı’nı 10 Aralık 2000 tarihinde, FIFA İcra Komitesinin Roma’da yapılan toplantısı sonrasında, 1 Mart 2001 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere çıkarmıştır.
Aslında FIFA, menajerlik konusuna ilişkin ilk düzenlemeleri 20 Mayıs 1994 tarihinde kabul etmiş, 11 Aralık 1995 tarihinde de çeşitli tadillerde bulunduktan sonra 1 Ocak 1996’dan itibaren uygulamaya koymuştur. Ne var ki, FIFA’nın yapmış olduğu bu düzenlemelere karşı, Fransa’da mukim menajer Laurent Piau tarafından, Strazburg’daki Avrupa Adalet Divanı İlk Derece Mahkemesinde düzenlemelerin ölçüsüz, ayırımcı nitelikte ve belirsizliklerle dolu olduğu iddiasıyla bir dava açılmıştır. Söz konusu dava, FİFA’nın oyuncu temsilciliği düzenlemelerinde bir takım değişikliklere gitmesi neticesinde Komisyon tarafından 1998 senesinde düşürülmüştür.

Bu dava ve sonucunda yapılan değişikliklere rağmen söz konusu düzenlemelere ilişkin şikayetler sona ermemiş bilakis artarak devam etmiş, sonuçta Avrupa Birliği (AB) Komisyonu FIFA’nın menajerliğe ilişkin düzenlemelerini yeniden ve üç temel rekabet hukuku sorunsalı açısından incelemeye almıştır. İncelemeyi gerektiren üç temel rekabet hukuku sorunsalı şunlardır:

i)    Lisansız menajerlerden hizmet alan kulüp ve futbolculara uygulanacak yasak,
ii)    Oyuncu temsilcisi olarak lisans alan kişilerin durumu ve
iii)    200.000 İsviçre Frankı tutarında kesin teminat tutarı.

FIFA ile Avrupa Birliği arasında süren görüşmelerden sonra FIFA, söz konusu faaliyet sahasına gerçek kişilerin girişinin kolaylaştırılması amacıyla, kesin teminat tutarı talebini 200.000 İsviçre Frankı tutarında sigorta yapılması olarak yumuşatmıştır. Buna karşılık olarak Komisyon, FIFA’nın oyuncu temsilcilerini düzenlemeye tabi tutma yani lisanslama yetkisini tanımıştır.  FIFA ile AB arasında varılan bu uzlaşma sonucunda ‘Lisanslı Oyuncu Temsilciliği Talimatı’ 10 Aralık 2000 yılında yürürlüğe girmiştir.

FIFA Lisanslı Oyuncu Temsilciliği Talimatı’nın her bir milli federasyon tarafından kendi iç düzenlemesi haline getirilmesi bir zorunluluk olarak, söz konusu düzenlemenin başlangıç bölümünde düzenlenmiştir. Bu doğrultuda FIFA’ya üye tüm ülke federasyonları gibi Türkiye Futbol Federasyonu da hazırlamış olduğu ‘Futbolcu Temsilcileri Talimatı’nı 21 Haziran 2003 tarih ve 25151 sayılı Resmi Gazetede yayımlayarak yürürlüğe sokmuştur. Türkiye Futbol Federasyonunun hazırlamış olduğu ‘Futbolcu Temsilcileri Talimatı’nın iç hukuktaki dayanağı ise 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonunun Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun ile TFF Ana Statüsüdür.

Geçen süre zarfında, FIFA’nın ‘Lisanslı Oyuncu Temsilciliği Talimatı’, FIFA Yürütme Komitesi’nin 29 Ekim 2007 tarihli kararı ile birlikte yeniden gözden geçirilmiş ve 1 Ocak 2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yeni bir metin yayınlanmıştır. Bu yeni talimatla birlikte FIFA, üye federasyonlardan kendi iç hukuklarında yer alan talimatları 2008 itibarıyla geçerli kılınan yeni metin ile paralel hale getirmeleri için 31 Aralık 2009 tarihine kadar süre tanımıştır. Türkiye Futbol Federasyonu (TFF), FIFA’nın bu talebini henüz karşılamış ve kendi ‘Futbolcu Temsilcileri Talimatı’nı 2008 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş olan yeni düzenlemeyle paralel hale getirmiş değildir. Bu durumun ülkemiz futbolu açısından uluslararsı bir soruna sebep olmaması için TFF’nin bir an evvel harekete geçmesi ve söz konusu düzenlemeyi yürürlüğe sokacak adımları vakit kaybetmeksizin atması lüzumludur.

Makalenin bundan sonraki kısmında, ‘FİFA Lisanslı Oyuncu Temsilciliği Talimatı’nın (FIFA Talimatı) ve ‘Türkiye Futbol Federasyonu Futbolcu Temsilciliği Talimatı’nın (TFF Talimatı) önem arz eden düzenlemeleri, FİFA Talimatı temel alınarak ve birbiriyle aynı başlıklar altında, mukayeseli bir anlatış şekliyle aktarılmaya çalışılacaktır.

A. Başlangıç/Amaç

FIFA Talimatı bağlamında oyuncu temsilciliği kavramı, söz konusu düzenlemenin başlangıç bölümünde, “sözleşme yapılması amacıyla futbolcuları kulüplerle veya kulüpleri birbirleriyle  bir bedel karşılığı bir araya getiren kişi” şeklinde tanımlanmıştır.
TFF Talimatı’nın 1. maddesinde talimatın amacı “Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan ve/veya Türkiye Futbol Federasyonuna tescilli futbolcu temsilcilerinin; Türk uyruklu futbolcu ve/veya kulüpler arasındaki transferler ile yabancı uyruklu futbolcuların Türkiye Futbol Federasyonunda tescilli bir kulübe transferlerine ilişkin faaliyetlerinin usul ve esaslarını belirlemek” olarak tespit edilmiştir.

Bu noktada 2008 FIFA Talimatının 4 üncü maddesinde  yer alan ancak TFF Talimatı’na geçirilmemiş, avukatlar açısından önem arz eden bir düzenleme farklılığına dikkat çekmek isterim:

Avukatların Menajerlik Yetkisi:

FIFA Talimatının 4 üncü maddesinde şöyle bir ifadeye yer verilmektedir:
“…
2. Bulunduğu ülke mevzuatı uyarınca avukatlık mesleğini icra etmesine imkân tanınan avukatlar  bir oyuncuyu veya kulübü transfer görüşmelerinde veya sözleşmenin imzalanmasında temsil edebilir.”

Bu hüküm uyarınca, bulundukları ülkelerin yürürlükte ki kuralları ile uyumlu olmak kaydıyla ruhsat verilmiş avukatlar, lisans sahibi olmadan ve sadece oyuncu tarafından kendilerine verilmiş bir vekâletname ile oyuncunun veya kulübün temsilciliğini yapma imkânına sahip olabilmektedirler.

Ne var ki, FIFA Talimatında avukatlara tanınmış olan bu imkândan Türk Hukukçuları, tabi oldukları 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 11. maddesi sebebiyle faydalanamamaktadırlar. Bu sebepledir ki, FIFA Lisanslı Oyuncu Temsilciliği Talimatında yer alan söz konusu istisnayı düzenleyen maddeye TFF Talimatında yer verilmemiştir.

Avukatlık Kanununun bu amir hükmünden kaynaklandığını belirtmiş olduğumuz söz konusu engel nedeniyle, Türkiye’de hukuki altyapısı olmayan kişilerin ellerine terk edilmek zorunda kalınan menajerlik, bilhassa futbol kulüplerimizin yapmış oldukları maddi miktarı yüksek transfer süreçlerinin iyi yürütülememesinden ötürü ciddi kayıpların yaşanmasına neden olmaktadır.

B. Oyuncu Temsilcisi Lisansı Alma Hakkı

Bu hak, FIFA Talimatı bağlamında belirli şartlar altında her gerçek kişiye tanınmış bir imkân olarak karşımıza çıkar. Söz konusu düzenlemeye göre oyuncu temsilcisi olmak isteyen kişi, vatandaşlık bağı ile bağlı bulunduğu federasyona ya da son iki seneden beri yasal yollardan ikamet ettiği federasyona yazılı bir başvuruda bulunmalıdır. Başvuruda bulunan kişinin saygın bir itbarı olması gerekir ve bu bağlamda, herhangi bir suç kaydı bulunmayan şahsın saygın bir itibarı olduğu kabul edilmektedir. Gerçek kişiler dışında şirketlerin veya kulüplerin başvuru yapma yetkisi bulunmamaktadır.

TFF Talimatı’nda, futbolcu temsilcisi olmak üzere yapılacak başvuru için gereken şartlar madde 5’de şu şekilde ifade edilmiştir:

“Başvuru için gereken şartlar şunlardır;

a-    Türk vatandaşı olmak veya en az iki yıldır Türkiye de yasal ikametgâha sahip olmak ve çalışma izni bulunmak,
b-    En az lise veya dengi okul mezunu olmak,
c-    Yüz kızartıcı bir suçtan sabıkası bulunmamak ve memuriyete engel bir hali bulunmamak,
d-           FIFA dillerinden en az birini ve Türkçeyi iyi derecede bilmek,
e-    FIFA, UEFA, Federasyon, herhangi bir kulüp veya bunlarla ilgili herhangi bir kurumda görevli olmamak,
f-     Mesleki, sosyal ve ahlaki yönlerden iyi anılmak,
g-    Ekli taahhütnameyi imzalayarak Federasyona sunmak,
h-    Federasyonca talep edilecek diğer şartları yerine getirmek.”

TFF Talimatına göre de Kulüpler, şirketler ve sair tüzel kişiler futbolcu temsilcisi olamazlar. Başvuruları TFF tarafından reddedilen adaylar bu işleme karşı yasal süresi içinde Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu’na müracaat edebilirler.

FIFA Talimatı’nın 7. maddesi uyarınca, TFF’ye futbolcu temsilcisi olmak üzere başvuruda bulunan bir kişinin söz konusu başvurusunun reddedilmesi ve bu kararın TFF Tahkim Kurulu tarafından onaylanması üzerine elinde başvurusunu neticelendirmek için bir imkân daha bulunmaktadır, bu imkân, söz konusu kişinin FIFA Oyuncu Statüsü Komitesine başvurmasıdır.  Eğer FIFA Oyuncu Statüsü Komitesi’de başvurunun reddini uygun bulursa o takdirde başvuru sahibi başvuru şartlarını karşıladıktan sonra tekrar başvuruda bulunabilir. FIFA Talimatı’nın önceki halinde, FIFA Oyuncu Statüsü Komitesi başvurunun reddini uygun bulursa o takdirde başvuru sahibi iki yıl boyunca TFF’ye veya herhangi bir milli federasyona futbolcu temsilcisi olmak üzere başvuruda bulunamaması düzenlenmekteydi. Anlaşılan o ki, iki yıllık bir başvurudan men süresini FIFA değiştirme gereği duymuştur, bu gereklilik Avrupa Birliği yargı merciilerinde konunun ele alınması riskinden de kaynaklanmış olabilir. Burada yaptığımız açıklamalarımıza bir hususu daha eklemek lazım ki o da, menajerlik başvurusu FIFA tarafından da geri çevrilen bir gerçek kişinin başvuracağı nihai hukuki merciinin merkezi İsviçre’de bulunan Spor Tahkim Mahkemesi “CAS” olduğudur.

Milli federasyonlar her yıl oyuncu temsilci olmak üzere başvuranları tabi tutacağı iki imtihan yapmak ile yükümlüdür. FIFA her yıl Ocak ve Nisan aylarında, Mart ve Eylül dönemlerinde yapılacak sınavlara ilişkin zorunlu takvimini milli federasyonlara bildirir (FIFA Talimatı’nın 8. maddesi).

Sınavlar, TFF Talimatının 7. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:

“ Yazılı sınavlar yılda iki kere FIFA tarafından belirlenen tarihlerde yapılır.
Sınav tarihleri makul süre öncesinden ve uygun yöntemler ile adaylara duyurulur.
Sınav ücretleri her yıl için Federasyon Yönetim Kurulu tarafından belirlenir ve her sınav için ayrı ödenir. Adaylar, Federasyon tarafından belirlenecek sınav ücretini süresi içinde yatırmak zorundadır. Sınav ücretinin süresinde yatırılmaması halinde başvuru süresinde yapılmamış sayılır.
Sınavda başarılı olabilmek için gereken asgari puan, sınavdan önce FIFA / Federasyon tarafından belirlenir. Futbolcu temsilcisi adayı, Federasyon tarafından belirlenen asgari puanı alırsa başarılı kabul edilir.
Asgari puanı alamayarak sınavda başarısız olan futbolcu temsilcisi adayları tekrar sınava girebilir. Eğer aday, ikinci denemesinden sonra da asgari puanı almayı başaramaz ise, son başarısız olduğu sınavı takip eden iki sınava giremez. Ancak bundan sonra üçüncü kez sınava girebilir. Üçüncü denemesinden sonra asgari puanı almayı başaramayan aday iki yıl süresince tekrar sınava giremez.”

TFF Talimatına göre, futbolcu temsilcisi adayı, belirlenen asgari puanı alarak sınavda başarılı olur ise, bir sigorta şirketinden profesyonel sorumluluk sigortası yaptırmak ve sigorta poliçesini Federasyona ibraz etmek zorundadır. Sigorta poliçesini düzenlenmesinde korunmak istenen hukuki yarar, TFF Talimatına ve/veya ulusal-uluslararası kurallara aykırı hareket eden futbolcu temsilcilerinin faaliyetlerinden doğan futbolcu, kulüp veya başka bir futbolcu temsilcisinin tazminat taleplerini, özellikle futbolcuların transferlerine özgü tüm riskleri karşılamaktır. Bu poliçe, Federasyon tarafından belirlenecek asgari şartları taşıyacak şekilde düzenlenir. Sigorta, poliçe süresi boyunca meydana gelen olaylar ile ilgili olarak poliçenin süresinin bitiş tarihinden sonra yapılacak talepleri de kapsar şekilde düzenlenir.

2001 tarihli FIFA Talimatının 6. maddesinin 4 numaralı alt bendinde, oyuncu temsilcisinin temin etmekle yükümlü olduğu sigorta poliçesinin kapsamı dâhiline alınacak en yüksek tutarın, sigortayı yaptıran oyuncu temsilcisinin cirosu üzerinden hesaplanacağı belirtilmekteyken, 2008 tarihli FIFA Talimatının konuya ilişkin 9. maddesinin 1 numaralı alt bendi ile sigortayı yaptıran oyuncu temsilcisinin cirosu üzerinden hesaplama yönteminden vazgeçilmiş, oyuncu temsilcisinin düzenleyeceği sigortanın faaliyetlerinden doğabilecek tüm riskleri kapsar nitelikte olması gerektiği hükmü getirilmiştir.

2008 tarihli FIFA Talimatı  ile TFF Talimatı’nın yukarıda aktarmış olduğum düzenlemesini ele aldığımızda, her iki düzenlemenin de 2001 tarihli FIFA Talimatında yer verilen düzenlemenin aksine somut ve ölçülebilir bir hesaplama yöntemi sunmadığını görmekteyiz. Kanımca, 2001 FIFA Talimatında düzenlendiği şekliyle oyuncu temsilcisinin temin edeceği sigorta poliçesinin kapsamının söz konusu temsilcinin cirosuna göre tespit edilmesi, ülkemizde yürürlükte olan ve 2008 tarihli FIFA Talimatı ile getirilen düzenlemelerde olduğu gibi konunun federasyonların takdirine bırakılmasına nazaran daha yerinde bir usuldür. TFF Talimatında yer alan bu hüküm nedeniyle, belki de iş hacimleri arasında ciddi farklar bulunan oyuncu temsilcileri arasında ayrım gözetmeksizin tespit edilecek poliçe kapsam tutarları, hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açabilmesinin yanında menajerlik mesleğine girişte bir bariyer olma niteliğine de bürünebilir.

Futbolcu temsilcisi yukarıda belirlenen şartlara uygun profesyonel sorumluluk sigortasını yaptıramaz ise alternatif olarak, bir İsviçre Bankasından 100.000 İsviçre Frankı tutarında banka garantisi verebilir. Profesyonel sorumluluk sigortası ile aynı amaçlara sahip olan bu garanti geri alınamaz ve sadece FIFA tarafından kullanılabilir. Garanti miktarı, zararın gerçekleşmesi durumunda ilgili tarafa ödenecek azami tutarı yansıtmaz. Zararın banka garantisi tutarını aşması durumunda banka garantisi ile karşılanamayan bedelden futbolcu temsilcisi bizzat sorumludur.

Sınavda başarılı olan futbolcu temsilcisi adayının lisans alabilmesi için yukarıda belirlenen yükümlülükleri yanı sıra, ayrıca futbolcu temsilcisi olarak hareket ettiğinde bu talimatta belirlenen prensiplere uymayı taahhüt ettiği, Federasyon tarafından hazırlanan taahhütnameyi imzalaması zorunludur (2008 tarihli FIFA Talimatı’nın 11. ve TFF Talimatı’nın 10. maddesi).

Futbol Federasyonu tarafından düzenlenen Lisans, kişisel olup hiçbir surette başkasına devir ve/veya temlik edilemez. Lisans, süresiz olarak düzenlenir. Ancak her yıl Federasyon tarafından vize edilir. Futbolcu temsilcisi,  Federasyon Yönetim Kurulu tarafından belirlenen yıllık vize ücretini öder ve gerekli görülen bilgi ve belgeleri sunarak lisansının süresini uzatır.

C. Lisansı Futbolcu Temsilcilerinin Hak ve Vecibeleri

Lisansı Futbolcu Temsilcilerinin Hak ve Vecibeleri konusu FIFA Talimatı’nın aynı başlıklı IV. Bölümünün 19. ve devamı maddelerinde, TFF Talimatı’nın ise 12. maddesinde düzenlenmiştir.

TFF Talimatı’nın 12. maddesinin konuya ilişkin düzenlemesi şu şekildedir:

“ Futbolcu temsilcileri;
-    Herhangi bir kulüp ile geçerli bir sözleşmesi olmayan veya sözleşmesi sona eren futbolcular ile transfer görüşmeleri yapma,
-    Transfer görüşmelerinde herhangi bir kulüp veya futbolcuyu temsil etme ve/veya genel mevzuata uygun vekâletname ile temsil ettiği kişi adına sözleşme yapma, (Sözleşmeye, vekâletname ile temsil ettiği kişinin nam ve hesabına imza atan temsilcinin adının ayrıca yazılmasına gerek yoktur.)
-    Gerekli vekâletnameyi ibraz kaydı ile futbolcu adına Federasyon nezdinde idari işlem ve kararlar açısından başvuruda bulunma hakkına sahiptirler.

Ancak, futbolcunun üçüncü kişiler ile mevcut ihtilaflarına ilişkin ve yargısal netice doğuracak talep ve başvurular ancak futbolcunun kendisi veya gerekli vekâletnameye sahip T.C. vatandaşı bir avukat tarafından yapılabilir.

Futbolcu temsilcileri bu hak ve yetkilerini kullanır iken;

-    FIFA, UEFA ve Federasyonun statü ve talimatlarına uymak,
-    Katılımı ile yapılan her işlemin FIFA, UEFA ve Federasyonun statü ve talimatlarına uygun olmasını sağlamak,
-    Bir kulüp ile sözleşmesi devam eden bir futbolcunun, sözleşmeyi zamanından önce feshetmesini temin için girişimde bulunmamak, mevcut sözleşmelerde yazılı bulunan hak ve görevlere müdahale etmemek,
-    Transfer görüşmelerinde taraflardan birini temsil etmek,
-    Talep halinde Federasyona ve/veya FIFA’ ya gerekli bilgi ve belgeleri eksiksiz olarak vermek,
-    İmzaladığı tüm sözleşmelerde kendi isim ve imzası ile temsil ettiği tarafın (kulüp ya da futbolcunun)  adının açıkça belirtilmesini sağlamak,
-    Katılımı ile yapılan işlemlerin yürürlükte bulunan mevzuata uygun olmasını temin etmek,
-    Federasyon veya FIFA tarafından düzenlenen tüm eğitim çalışmalarına katılmak,
-    Yılda en az bir kere, çalışanlarının listesini, çalışmaya başlamalarından en az üç ay önce Federasyona yazılı olarak bildirmek ve listedeki her değişiklikten derhal Federasyonu haberdar etmek (Değişiklik Federasyona bildirildiği tarihten itibaren yürürlüğe girer) zorundadırlar.

Futbolcu veya kulüp ile arasındaki sözleşmede kendisine münhasır yetki verilmeyen futbolcu temsilcisinin, hizmetlerinden yararlanılarak imzalanan transfer sözleşmesini yanında katıldıkları taraf ile birlikte açık kimliğini ve sıfatını yazarak imzalaması zorunludur. Aksi takdirde herhangi bir hak iddiasında bulunamaz.

Münhasır sözleşmesi futbolcu tarafından haklı bir sebebe dayanmadan feshedilen temsilci, feshedilen sözleşmenin süresi içerisinde futbolcunun yapacağı transfer sözleşmelerinden münfesih sözleşmelerde yer alan hükümler çerçevesine tazminata hak kazanır.”

Bu başlıkta avukatlar açısından dikkat edilmesi gereken bir husus, futbolcunun üçüncü kişiler ile mevcut ihtilaflarına ilişkin olan ve yargısal netice doğuracak talep ve başvuruların ancak futbolcunun kendisi veya gerekli vekâletnameye sahip T.C. vatandaşı bir avukat tarafından yapılabilmesidir. Örneğin, Futbol yönetim ve disiplin kurullarının verecek oldukları cezalara itirazlarda bulunmaya veya bu kurumlara yapılacak yargısal netice doğuracak talep ve başvuruları yapmaya menajerler değil sadece avukatlar yetkili kılınmıştır.

Futbolcu temsilcilerinin vecibeleri ve bunları ihlalleri durumunda karşılaşacak oldukları müeyyideler konusuna örnekler verilmek suretiyle aşağıda değinileceğinden, bu başlık altında yer verdiğimiz Talimat’ta bulunan düzenlemeler derinlemesine ele alınmayacaktır.

D. Futbolcu ve Kulüplerin Vecibeleri

TFF Talimatı’nın 10. maddesinde düzenlenmiş bulunan bu başlık altında futbolcuya veya kulübe düşen temel sorumluluk, bir temsilci ile münhasır sözleşmesi bulunulması halinde başka bir temsilcinin hizmetinden yararlanmamaktır. Bu hükme rağmen, futbolcunun veya kulübün münhasır yetkiye sahip temsilcinin hizmetinden yararlanmadan sözleşme imzalamaları halinde ilgili taraflar bu durumu transfer sözleşmesine açıkça yazmak zorundadırlar. Bu yükümlülüğe aykırı davranılması halinde, münhasır yetkili temsilcinin sözleşmesel hakları saklıdır.

E. Futbolcu Temsilcisi Sözleşmesi

Futbolcu temsilcisi sözleşmesi TFF Talimatı’nın 14. maddesinde düzenlenmiştir. Bu talimat uyarınca futbolcu temsilcisi, temsil ettiği kulüp veya futbolcu ile örneği Federasyon tarafından hazırlanmış futbolcu temsilcisi sözleşmesi imzalamak zorundadır. Sözleşme, TFF Talimatı’nın ekinde yer alan örneğine uygun olarak en fazla iki senelik bir süre için yapılabilir. Sözleşme, tarafların karşılıklı anlaşması ile yazılı olarak yenilenebilir, ancak sözleşmenin, süresinin bitiminde kendiliğinden uzayacağına dair hükümler geçersizdir.

Sözleşmenin imzalanmasında ve sonrasında yapılması gereke çeşitli usulü işlemler vardır ve bu işlemler TFF Talimatı’nın 14. maddesinin üçüncü paragrafında şu şekilde düzenlenmiştir:

“ Sözleşmenin dört nüsha olarak düzenlenmesi ve tümünün taraflarca imzalanması şarttır. Birer nüsha taraflarda kalmak kaydı ile diğer iki nüshadan birisinin, sözleşmenin imzalanmasından itibaren en geç 30 gün içinde Federasyona, diğerinin de sözleşme yapılan kulüp veya futbolcunun tescilli olduğu ulusal Federasyona tescil için sunulması şarttır. Federasyonun sözleşmede değişiklik yapılmasını talep etme ya da sözleşmeyi tescil etmeksizin iade hakkı saklıdır. Federasyon tarafından tescil edilmeyen sözleşmelere dayanarak Federasyon nezdinde talepte bulunulamaz.”

FIFA Talimatı’nın 19. maddesinin dördüncü bendi ve TFF Talimatı’nın ilgili hükmü uyarınca, futbolcu temsilcisi sözleşmesinde futbolcu temsilcisine ödenecek ücret tutarının, ödeme şeklinin ve sair esaslı şartların belirlenmesi zorunludur.

Sözleşmeden kaynaklanan her türlü damga resmi ve diğer mali yükümlülükler temsilciye aittir. Bunların ödenmiş olduğuna dair belge Federasyona sunulmadan sözleşme tescil edilmez.

TFF Talimatı’nın 14. maddesinin alıncı paragrafın uyarınca, futbolcu temsilcisi ile futbolcu, ödenecek ücret tutarı üzerinde anlaşmaya varamazlar ise ve/veya sözleşme bu ücreti belirlemeye elverişli değil ise, futbolcu temsilcisi, kendi katılımı ile futbolcunun gerçekleştirdiği transfer sözleşmesinden futbolcunun alması gereken yıllık brüt gelirin (parasal kıymeti olan sair unsurlar, örneğin; daire, araba, prim, ikramiye bu tutara dahil edilmez) % 5’i tutarında tazminat talebinde bulunabilir. Aynı oran 2001 tarihli FIFA Talimatı’nın 12. maddesinin beşinci ve sekizinci bentlerinde düzenlenmiş bulunmaktaydı, fakat 2008 tarihli yeni FIFA Talimatı’nın 20. maddesinin dört numaralı alt bendi uyarınca bu oran %3’e indirilmiştir. Görüleceği üzere, şu an itibarıyla TFF düzenlemesiyle FIFA’nın mevcut düzenlemesi arasında bu önemli sayılacak konuda bir ayrılık söz konusudur ve bu hususun 31 Aralık 2009 tarihine kadar giderilmesi gerekir.

Sözleşmede ücretin maktu olarak belirlenmediği hallerde, futbolcu temsilcisinin futbolcu adına katıldığı transfer sözleşmesi, sözleşmeden daha uzun süreli ise futbolcu temsilcisi sözleşmenin süresinin bitiminden sonra dahi yıllık ücret üzerinden komisyon talebinde bulunabilir. Bu durum, futbolcunun transfer sözleşmesinin süresinin bitimine kadar veya futbolcunun bu futbolcu temsilcisinin yardımı olmadan yeni bir sözleşme imzalamasına kadar sürer.

F. Cezaya İlişkin Hükümler

Gerek FIFA Talimatı’nda gerekse bu düzenleme temel alınarak çıkarılan TFF Talimatı’nda futbolcu temsilcilerinin, futbolcuların ve kulüplerin söz konusu belgelerde yer verilmiş kaidelere uymamalarının neticesinde milli ve milletlerarası federasyonlar tarafından cezalandırılacakları belirtilmiştir.

Futbolcu temsilcilerinin kendi faaliyet alanlarına ilişkin düzenlenmiş kaidelere uymamalarının neticesinde maruz kalacakları cezalar konusu TFF Talimatının 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre söz konusu Talimat ile belirlenen haklarını kötüye kullanan,  bu talimatta belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmeyen, bu talimat hükümlerine aykırı hareket eden futbolcu temsilcileri hakkında, fiilin ağırlığı, niteliği, tekrar durumu nazara alınarak birlikte ya da ayrı ayrı şu cezalar uygulanır:

- uyarı, kınama,
- para cezası,
- lisansın askıya alınması cezası,
- lisansın iptali cezası,

Futbolcu temsilcisinin, bu talimatta belirtilen lisans alımı için gerekli koşullardan herhangibirisini sonradan kaybetmesi ve/veya futbolcu temsilcisinin Federasyon, FIFA ve UEFA statü ve talimatlarına aykırı hareket etmesi durumunda, lisans için gerekli şartların yerine getirilip eksikliğin giderilmesi ve talimatlara uygun hareket edilmesi için futbolcu temsilcisine Federasyon tarafından uygun ve nihai bir süre verilir. Bu süre içinde de eksikliğin giderilmemesi durumunda lisans Federasyon tarafından iptal edilir. Lisansın iptal edilmesi, futbolcu temsilcisinin tüm haklarının ortadan kalkması neticesini doğurduğu gibi futbolcu temsilcisi iptal tarihinden itibaren iki yıl süre ile sınava dahi kabul edilmez (TFF Talimatı madde 15, paragraf 3 ve 4)

Futbolcuların ve kulüplerin kendi faaliyet alanlarına ilişkin düzenlenmiş kaidelere uymamalarının neticesinde maruz kalacakları cezalar konusu TFF Talimatının 16. maddesinde ve bir arada düzenlenmiştir. Söz konusu madde hükmü şu şekildedir:

“ Futbolcular ve kulüpler ancak bu talimatta belirlenen şartlara uygun olarak Federasyon tarafından düzenlenmiş lisansa sahip futbolcu temsilcilerinin hizmetlerinden yararlanabilir ve bu temsilciler ile sözleşme imzalayabilirler. Futbolcuların ve kulüplerin bu talimata uygun olarak  verilmiş, geçerli bir lisansı bulunmayan kişilerle temsilcilik sözleşmesi  imzalamaları ya da hizmetlerinden yararlanmaları yasaktır.
Bu yükümlülüklerine ve/veya bu talimatta belirlenen diğer yükümlülüklerine aykırı hareket eden futbolcu ve kulüpler hakkında;

-    uyarı, kınama,
-    para cezası,
-    bir aya kadar hak mahrumiyeti cezası

fiilin ağırlığı, niteliği, tekrar durumu nazara alınarak birlikte ya da ayrı ayrı uygulanır.”

Talimat metninden de anlaşılacağı üzere futbolcuların ve kulüplerin en temel ödevi ancak ve ancak, bu talimatta belirlenen şartlara uygun olarak Federasyon tarafından düzenlenmiş lisansa sahip futbolcu temsilcilerinin hizmetlerinden yararlanmaları ve bu temsilciler ile sözleşme imzalamalarıdır.

G. Talimat Hükümlerinin İhlali- Örnek Olaylar

1.    Futbolcu transferleri ile birlikte gündemden düşmeyen iddiaların başında, teknik direktörlerin ve/veya transferin tarafı futbol kulübünde yetkili olarak bulunan kişilerden herhangi birinin oyuncu transferinin gerçekleşmesinde açıktan ödeme aldıkları iddiası gelir. Bu konu, bilhassa transfer dönemlerinde, kulaktan kulağa yayılan ve medya tarafından sıklıkla dile getirilen husussulardan biridir.

Türkiye’de oluğu kadar Avrupa’da da bu yönde iddialara rastlanmaktadır. İngiltere’de 2006 yılı içerisinde BBC televizyonunda yayınlanan “Panorama” isimli programda, teknik direktörlerin ve/veya transferin tarafı futbol kulüp yetkililerinin usulsüzlük konuları işlenmiş ve büyük ses getirmiştir. Söz konusu programda dile getirilen iddiaların ciddiyeti üzerine İngiltere Futbol Federasyonu harekete geçmiş ve 2006 yılının Mart’ında bir soruşturma başlatmıştır. İngiltere Futbol Federasyonunun konuya ilişkin oluşturduğu komisyon 1 Ocak 2004’den soruşturmanın neticelendiği Ekim 2006 tarihine kadar 320’ye yakın “1. Lig” transferini incelemiş ve bunların 39’unun soruşturulması kararını vermiştir.

2.    Bir diğer sık rastlanan düzenleme ihlali, 2008 tarihli FIFA Talimatının 22. maddesinin 2 numaralı alt bendinde yer alan hükmünün çiğnenmesidir. Bir kulüp ile sözleşmesi devam eden bir futbolcunun, sözleşmeyi zamanından önce feshetmesini temin için girişimde bulunmamak, mevcut sözleşmelerde yazılı bulunan hak ve görevlere müdahale etmemek yükümlülüğünü yükleyen bu hükmün çiğnenmesinin en son örneklerinden birini İngiliz milli takımının da oyuncusu olan, eski Arsenal’li yeni Chealsea’li Ashley Cole’un transferinde görmekteyiz.

İngiltere Futbol Federasyonu Disiplin Kurulu’nun konuya ilişkin yürüttüğü soruşturma Eylül 2006’da neticelendi. Disiplin Kurulu Chelsea’li Ashley Cole’un menajeri Jonathan Barnett’e, futbolcusunun Arsenal’de forma giydiği dönemde Chelsea yönetimiyle transfer görüşmesi yaptığı gerekçisiyle ağır bir ceza verdi. Federasyon, Barnett’in menajerlik lisansını 18 ay askıya almakla beraber kendisini 100.000 sterlin de para cezasına çarptırdı. Barnett, Ashley Cole, Chelsea Menajeri Jose Mourinho ve başkanı Peter Kenyon 2006 Ocak ayında bir otelde federasyon kurallarına aykırı olmasına rağmen bir araya gelerek transfer görüşmesi yapmışlardı. O dönem Cole’un formasını giydiği Arsenal kulübü de durumdan şikâyetçi olmuş ve federasyon, Chelsea Kulübü’ne 300 bin sterlin para cezasının yanı sıra olayın bir kez daha tekrarlanması halinde 3 puan silme cezası; Jose Mourinho ile Ashley Cole’a da 75 biner sterlin para cezası vermişti.

3.    Talimat hükümlerinin ihlaline ilişkin sunacağımız son örnek çift tarafı temsil durumudur. 2008 tarihli FIFA Talimatına göre lisanslı oyuncu temsilcileri transfer görüşmelerinde taraflardan ancak birini temsil etme yükümlülüğü altındadırlar. Bu hükme aykırı hareket etmek lisanslı oyuncu temsilcileri açısından ceza yaptırımını doğurabilecek bir durumdur. Bu hükmün düzenlemelerde yer almasının arkasında yatan mantıki gerekçe, her iki tarafı temsilin “menfaat çatışması”na yol açabileceği gerçeğidir.

Her iki tarafı temsil yasağına karşın futbolcu menajerleri, oyuncularının mali açıdan yükümlülük altına girmemeleri için kendi alacakları komisyon tutarını transferi yapan kulübe yüklemeye çalışmaktadırlar. Gerçekten de, İngiliz Vergi Mevzuatına baktığımızda transferi gerçekleşen bir oyuncunun % 40 gelir vergisi ödemesinde bulunması gerekmektedir. Bu miktarın temsil ettikleri futbolcu tarafından ödenmesini önlemek için menajerler Talimat hükümlerini şu şekilde dolanmaktadırlar: Öncelikle, temsil ettiği oyuncuya uygun bir kulüp arayan menajer istediği teklifi yapan bir takım bulduğunda derhal oyuncu ile arasındaki menajerlik sözleşmesini feshetmektedir. Daha sonra aynı şahıs kulüp ile bir menajerlik sözleşmesi yapmaktadır. Ardından, önce futbolcunun daha sonra kulübün temsilciliğini yapan menajerin çalıştığı menajerlik şirketinden bir başka menajer futbolcunun temsilcisi olarak devreye girer ve transfer neticelendirilir. Bu işlemde, ilk sözünü ettiğimiz menajer hukuki bakımdan futbolcu adına değil de kulüp adına hareket ediyor göründüğünden FIFA Talimatının ihlal edildiği ileri sürülemeyeceği gibi oyuncuya da transferi gerçekleştiren menajerin söz konusu işleminden ötürü vergisel bir yükümlülük getirilmemektedir.

III. SONUÇ

Yukarıda aktarmaya çalıştığımız futbol menajerliği kavramına ve ona ilişkin düzenlemelere bakıldığında bu konunun halen oldukça yeni ve gelişmekte olan bir saha olduğu gerçeğiyle karşılaşırız.

Konunun bilgi düzeyi ve iyi niyeti tartışılır kişilerin elinde ne gibi sakıncalı sonuçlar doğurduğu konusunda Avrupa’da belirli bir bilinç oluşmaya başladığı görülmekteyse de henüz ülkemizde bu anlayışın yeteri kadar filizlenmediği bir gerçektir. Bu eksiklik nedeniyledir ki, Türk futbol kulüplerinin yapmış oldukları yüksek rakamlı transferlerin imza öncesi süreçlerinin yeteri kadar iyi yürütülememesinden ötürü ciddi kayıplar yaşadıklarına şahit olunmaktadır.

Netice itibarıyla, Türk futbol piyasasında dönen milli servetin ziyaı olarak değerlendirilecek bahsetmiş olduğumuz neviden maddi kayıpların önüne geçmek için, her şeyden önce konuya hâkim avukatların menajerlik adı altında ele alınan sahada faaliyet göstermesini engelleyen Avukatlık Kanunun ilgili hükmün tadilini temin etmenin, eş zamanlı olarak da hukukun ve hukukçunun bu alana müdahalesini ancak ve ancak uyuşmazlığın vukuu bulmasından sonra düşünebilen anlayış tarzının değişmesinin bir gereklilik olduğu kanısında olduğumuzu vurgulamak isteriz.

Av. M. Emin ÖZKURT

A-    Lisans Sözleşmesi

Lisans sözleşmesi, gayrimaddi bir hakkın  kullanım hakkının karşı tarafa devrini amaçlayan bir sözleşme tipidir. Daha geniş kapsamlı olarak ifade edilecek olursa, lisans sözleşmeleri kanunlarca özel olarak korunan gayrimaddi bir hakkın (fikir ve sanat alanı da dâhil olmak üzere), veya özel kanunlar tarafından değil, genel hukuk normları ile korunan bir gayrimaddi hakkın veya fiili durumun kullanılmasının başkasına bırakıldığı bir sözleşme olarak nitelendirilebilir .

Bu sözleşmede, gayrimaddi hakkın karşı tarafın kullanımına tahsisini taahhüt eden kişi lisans veren, bu gayrimaddi hakkı kullanan ve kullanım karşılığında bir bedel ödemeyi  taahhüt eden kişi lisans alan olarak adlandırılmaktadır.

Lisans sözleşmesinin konusunu patent, marka, sanat eserleri, faydalı model ve endüstriyel tasarımlar gibi mutlak hak niteliğini haiz haklar teşkil edebileceği gibi, kanun tarafından mutlak hak niteliği tanınmamış üretim sırları ve teknik ve ticari bilgiler ile tanıtıcı unsurlar gibi gayri maddi değerler de oluşturabilir .

B-    Lisans Sözleşmesinin Hukuki Niteliği

Lisans sözleşmesinin, kanunlarımız tarafından düzenlenmiş bulunan sözleşme tiplerinden hiçbirine dâhil olmamasından ötürü, hukuki niteliği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır.  Bu konuda hem doktrin hem mahkeme kararları ortaya değişik görüşler koymaktadırlar.

Lisans sözleşmesinin isimsiz sözleşme çeşitlerinden  karma sözleşme olduğunu savunanların varlığının  yanında sui generis bir akit olduğu görüşünü ileri sürenlerde mevcuttur .  Fakat Türk ve İsviçre hukukunda lisans sözleşmesi kanunda düzenlenmediği için isimsiz bir sözleşme niteliğinde olduğu kuşkusuzdur .

C-    Lisans Sözleşmesinin Özellikleri

Lisans sözleşmesi kural olarak ivazlı ve iki tarafa borç yükleyebilen bir sözleşme niteliğindedir. Bir taraf lisans vererek gayri maddi hakkın kullanılmasını devrederken, diğer taraf buna mukabil bir bedel ödeme borcu altına girmektedir, bu da göstermektedir ki lisans sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen “synallagmatik” bir sözleşmedir.

Lisans sözleşmesinin karakteristiğini belirleyen lisans verenin edimidir. Lisans alanın bedel ödeme borcu çoğunlukla para olarak belirlenir. Bazen ise lisans için herhangi bir bedel ödenmemesi kararlaştırılır ki bu tür lisanslara serbest lisans denilmektedir .

Lisans sözleşmesi sürekli borç ilişkisi doğuran bir akit tipidir. Bu sözleşmede lisans alanın edimdeki menfaati belirli bir süre sonunda tükenmemekte, fakat belirli bir zamana yayılmaktadır. Bu sözleşmede lisans veren sahibi olduğu gayri maddi hak üzerinde sahip olduğu kullanma yetkisini sözleşme ilişkisi boyunca lisans alana devretmektedir.

II-    İFA GÜÇLÜĞÜ- BEKLENMEYEN HAL (EMPREVİZYON) MESELESİ

A-    Kavram

Bir sözleşmenin kurulmasından sonra içerdiği şartlarda önemli değişiklikler meydana gelebilir. Sonradan ortaya çıkan bu değişiklikler, sözleşmenin kurulduğu zamanda mevcut olan ve taraflarca göz önünde tutulan şartlardan esaslı surette sapmış olabilir. Bu sapma öyle bir boyutta olabilir ki taraflardan birini sözleşmede kararlaştırılan şartlarla bağlı tutmak adalet duygularını örseler. Bu hal neticesinde, sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olan şartlarla sonradan ortaya çıkan şartlar artık birbirine uymamakta; sözleşmenin kurulduğu anla ifa anı arasında bulunması gereken uyum çökmüş bulunmakta, bu iki andaki sözleşme gerçekleri birbiriyle çelişmektedir.

Bu durum özellikle sürekli borç ilişkisi kuran sözleşmelerde söz konusu olur. Örneğin kira ve hizmet sözleşmelerinde durum böyledir. Aynı sorun, istisna sözleşmesi gibi uzun süreli sözleşmelerde de ortaya çıkabilir. Sabit fiyatla, belirli aralıklarla mal teslimini yüklenen satıcı; aynı şartlarla toplu konut yapımını üstlenen müteahhit, beş yıl süreyle kira sözleşmesi kuran ve kira parasının değişmeyeceğini vaat eden kiralayan, sözleşmelerin kurulmasından sonra beliren yüksek enflasyon sebebiyle malın veya inşaat malzemesinin çok pahalılaşmasını ve hatta bu malların sağlanmasının bile çok zorlaşması ya da kira parasının enflasyon karşısında zamanla sembolik bir rakam haline gelmesine rağmen, aynı şartlarla borcunu ifaya devam edecek mi, yoksa sözleşmenin şartlarında sonradan meydana gelen bu önemli değişiklikler sebebiyle sözleşmenin yeni şartlara uydurulmasını, satım ve inşaat parasının yükseltilmesini, kira sözleşmesinde kira parasının artırılmasını ya da süresinin kısaltılmasını isteyebilecek midir? Bu misallerde de örüldüğü gibi, değişen şartlar sonunda satıcı, müteahhit veya kiralayanın borçlandığı edimlerinin değerleri son derece yükselirken, karşı tarafın edimi adeta değerini kaybetmekte, edimler arasındaki denge ve eşitlik ortadan kalkmaktadır .

Yüklediği borçların ifası zaman içerisinde uzayan akdi ilişkilerde (süreli ve sürekli borç ilişkilerinde) akdin yapıldığı sıradaki şartlara nazaran sonradan vuku bulan değişikliklerin akdi ilişkiye etki yapıp yapmayacağı taraflarca veya kanunda öngörülmüşse, bu hususta tarafların anlaşmasına veya kanundaki esasa uyulur. Mesela para kıymetindeki değişikliklere karşı akitlere konulan altın değeri kaydı, yabancı para (döviz) değeri kaydı veya indekse göre ayarlama kaydı ilerideki değişikliklere karşı taraflarca kabul edilmiş esaslara en iyi örneklerdir. İlerideki değişiklikler bakımından kanunun öngördüğü esasa en iyi örnek ise istisna (eser) akdine ilişkin BK. M. 365/f.2’dir. Bu hükme göre “evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkâl ederse hâkim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya takarrür eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheder” .

Meseleyi başka türlü ifade etmeye çalışırsak, bilhassa iki tarafa borç yükleyen sürekli akitlerde, akdin yapıldığı zamanın ekonomik şartları ile ifa devrelerindeki şartlar arasında bazen çok önemli derecelerde değişiklikler olabilir. Bu değişiklikler borçlu için önceden tahmin edilemeyen ve beklenmeyen bir hal teşkil edebilir. Borçlunun buna rağmen borcunu ifa etmesi belki mümkün olabilir; fakat onu, değişen bu ağır şartlara rağmen ifaya zorlamak, adeta iktisaden yıkımını istemek olur. Bunu ise hakkaniyet duygularımız asla onaylamaz. İşte tam da bu noktada karşımıza çözümlememiz gereken bir düğüm ortaya çıkar, o da şudur: Akdin yapıldığı tarih ile ifa zamanı arasında ki devrede, hal ve şartlarda hâsıl olan değişiklikler sözleşmelere ne oranda etkili olmalıdır? Genel prensip olarak “ahde vefa = pacta sunt servanda” mı, yoksa hâkime, değişen duruma göre şartları değiştirme veya sözleşmeyi feshetme yetkisini tanıyan “clausula rebus sic stantibus = emprevizyon teorisi” mi kabul edilmelidir ?

Kanunumuzun düzenlemeden bıraktığı bu konuda, yukarıda da belirttiğim üzere, iki ayrı görüş karşı karşıya gelmiştir. Bunlardan oldukça eskimiş görünen liberal görüş, borçlunun akde mutlaka sadık kalmasını istemektedir; akde sadakat, onun iktisaden mahvını intaç etse bile, bir hoşgörürlük kapısı açılmamalıdır . Bu teori, “ahde vefa = pacta sunt servanda” sloganı ile özetlenmektedir. Bu teoriye göre sözleşme taraflar için bir kanun hükmündedir . Bu nedenle onu yapanlar ona aynen uymak yükümlülüğündedirler. Ne harp hali ne de fiyat yükselişleri borçluyu borcundan kural olarak kurtarmaz. Bu ilkenin katıksız uygulanmasında borçlu borcundan ancak, mücbir sebeplerin veya olağanüstü hallerin sonucu olarak ifanın mutlak surette imkânsızlaştığı zaman kurtulabilir; ifayı son derece güç ve masraflı hale sokan haller ise, ifayı imkânsız hale getiren birer mücbir sebep sayılmaz. Burada ki hukuk mantığına göre sözleşme yapmak bir bakıma istikbali görmektir. Borçlu, akdi yaparken gerekli emniyet ve ihtiyat tedbirlerini almamış ise, bunun sonuçlarına kendisi katlanmalıdır; aksi bir hal tarzı alacaklıya karşı haksızlık, sözleşme kavramına ve hedefine, sosyal ve ticari güvene aykırılık teşkil eder. Bu itibarla genel kural “ahde vefa = pacta sunt servanda” prensibi olmalıdır .

Diğer bir görüşe göre, akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmişse artık taraflar akitle bağlı olmamalıdırlar. Buna “clausula rebus sic stantibus ” (beklenilmeyen hal şartı) denilmektedir. Bu görüş doktrinde “emprevizyon teorisi” adıyla anılır. Öğretide, sözleşmenin yapıldığı zamandaki durumların değişmemesi örtülü (zımni) şartıyla yapıldığı varsayılır . Bilhassa süresiz ve uzun süreli borç ilişkilerinde, sözleşmenin akdinden sonra hal ve şartlarda önceden beklenilmeyen ve tahmin edilemeyen nedenler sonucu değişiklikler olabilir. Bu değişiklikler sonucu borcun ifası imkansızlaşmaz fakat ifası borçlu için yıkıcı sonuçlar doğuracak bir hal alırsa işte bu teoriye göre o zaman hakimden sözleşmenin tadili veya iptali istenebilmelidir.

B-    İşlem Temelinin Çökmesi

1-    Kavram

İşlem temelinin çökmesi görüşü “clausula rebus sic stantibus” ilkesinin, özellikle Alman hukukunda, örtülü şart olmaktan çıkarılıp objektif temellere dayandırılması neticesinde ortaya çıkmıştır. Sözleşmenin işlem temeli, belirli olguların varlığına veya gelecekte gerçekleşeceğine ilişkin olup, sözleşmenin kuruluşunu etkilemiş ortak tasavvurlardan oluşur .

İşlem temelinin çökmesi, önceden kestirilemeyecek gelişmeler yüzünden sözleşmenin temelini oluşturan olguların esaslı biçimde değişmesi anlamına gelir. Dövizle ödenmesi gereken faizin döviz patlaması nedeniyle aşırı boyutlara fırlaması gibi. Çok sayıda müşterinin geçtiği bir yolda kiralanan lokantanın sonradan sokağın taşıt veya yaya geçişine kapatılması üzerine iş yapamaz hale gelmesi gibi .

Bu noktada dikkat çekmek istediğim bir husus da Borçlar Kanunumuzda 24 bent 4’de düzenlenmiş olan “temel hatası” kavramı ile işlem temeli kavramı arasında ki farktır. Temel hatasına ilişkin BK. 24 b. 4 hükmü ile işlem temelinin çökmesine ilişkin kuralların uygulama alanlarını belirleyen faktör zaman faktörüdür. Yanlış tasavvur konusu olaylar işlemin yapıldığı sırada gerçekleşmiş bulunuyorsa, uygulanacak hüküm BK. 24 b. 4 hükmüdür. İşlemin yapılmasından sonra ortaya çıkan beklenmedik olaylar, bir görüşe göre tümü ile diğer bir görüşe göre ise, tarafların (gerçekleşeceğine kesin gözü ile baktıkları) somut tasavvurlarının dışında kaldıkları ölçüde, işlem temelinin çökmesi esasına göre ele alınacaktır. Aradaki tek fark, söz konusu olayların ne zaman gerçekleştiği ile ilgilidir, yoksa olayların niteliği bakımından bir fark yaratılması söz konusu olmayacaktır .

2-    Yasalarda Düzenlenmiş İşlem Temelinin Çökmesi Halleri

Yasada işlem temelinin çökmesi halinde sözleşmenin çözülebilmesi ya da değiştirilebilmesi konusunda pek az kurala rastlanır:

Borçlunun sonradan acze düşmesi.(BK 82/310) Bağışlayanın darlığa düşmesi veya bağışlama lehtarının vefasızlık etmesi.(BK 244/45) Beklenmedik gelişmeler yüzünden, müteahhidin taahhüdünü gerçekleştirmesinin aşırı ölçüde güçleşmesi.(BK 365 II) Sürekli sözleşme ilişkilerinde ilişkiyi katlanılamaz duruma getiren haklı nedenlerin ortaya çıkması. (BK 264, 517 v.b.) Alacaklı temerrüdünde veya alacaklının yol açtığı ifa imkânsızlığında alacaklının karşı edimi düşürme (mahsup) olanağı. (BK 252/274). Yoksulluk nafakasına irat şeklinde hükmedildikten sonra maddi koşulların köklü biçimde değişmesi. (MK 176 IV) Kamulaştırmanın üzerinden beş yıl geçtiği halde kamulaştırma amacına ulaşılmaması (Kamulaştırma K. 23)

Bütün bu yasal kurallar, işlem temelinin çökmesi halinde sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını, son çare olarak da çözülmesini sağlayabilecek bir genel ilkenin dayanakları olabilirler .

C-    Uyarlama

Sözleşmenin kurulmasından sonra öngörülmesi mümkün olmayan yeni ağır koşullara rağmen, borçludan borcunu aynen ifa etmesini beklemek bazen yararlar dengesine aykırı olur ve dürüstlük kurallarıyla bağdaştırılamaz. Bu durumda, MK. Md. 2’de yer alan doğruluk ve güven kuralından hareketle sözleşmenin yeni kurallara uyarlanmasına karar verilebilir. Burada önemle vurgulamak gerekir ki, sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması, ancak istisnai hallerde mümkün olup, bu konuda genel kural olan ahde vefa ilkesinden ayrılmayı gerektiren çok önemli ve haklı sebeplerin bulunması zorunludur.

1-    Uyarlamanın Yasada Özel Olarak Öngörüldüğü Haller

Bu hallerden ilki, BK. md. 245/b.2’de düzenlenmiş olan “Bağışlama Taahhüdünden Rücu”dur. Bağışlama taahhüdü bir sözleşmedir. Bununla taahhüde bulunan kişi, bağışlanan kişiye karşılıksız olarak bir kazandırmada bulunmaktadır. Bunun sonucunda, kural olarak taahhüde bulunan kişinin sonradan ekonomik durumu değişse bile, sözleşmeden doğan edimini yerine getirmesi zorunludur. Ancak, BK’muza göre “Bağışlamayı taahhüt ettikten sonra tenfizi müteahhit için fevkalade külfetli olacak derecede mali vaziyeti değişmiş ise” bundan rücu edebilir. Görüldüğü gibi, burada borçlunun sözleşmenin kurulmasından sonra, önceden öngörmesi mümkün olmayacak şekilde mali durumu olağanüstü derecede bozulmuşsa, değişen bu ağır koşullar karşısında sözleşmeden dönme hakkı tanınmıştır .

İkinci olarak, hasılat kirasında kiradan indirim hakkına değinmek istiyorum (BK. md. 282). Kira sözleşmesi kurulduktan sonra, koşullar ne kadar olumsuz değişir ya da ağırlaşırsa ağırlaşsın, kiracı kira bedelini aynen ödemek zorundadır. Ancak, borçlar kanunumuz hasılat kirasında, sözleşmenin kurulmasından sonra, olağanüstü felaket hallerinde ya da tabiat olaylarında tarımsal taşınmazların ürün elde edilmesi önemli düzeyde azalmışsa, kira bedelinden uygun bir indirim yapılmasını isteme hakkı tanımıştır.

Yukarıda saymış olduğum hallere bir ilavede istisna sözleşmelerinde vardır. İstisna sözleşmesi kurulduktan sonra, koşullar ne kadar olumsuz değişir ya da ağırlaşırsa ağırlaşsın, yüklenici, eseri kararlaştırılan ücrete yapmak zorundadır. Ancak ücretin götürü olarak (anahtar teslimi ya da sabit olarak) kararlaştırıldığı hallerde, önceden tahmini mümkün olmayan ya da tahmin olunup da taraflarca nazara alınmayan sebepler dolayısıyla işi aynı ücrete yapmak mümkün olmazsa, yüklenici ücretin artırılmasını ya da sözleşmenin feshini isteyebilir (BK. md. 365). Burada, götürü ücretinin öngörüldüğü istisna sözleşmesinde, değişen koşullar nedeniyle sözleşmenin feshi ya da yeni koşullara uyarlanması söz konusudur .

2-    Kazai Uyarlama ve Koşulları

Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması, tarafların sözleşmede koyacakları kurallarla olabileceği gibi (iradi uyarlama), kanunda mevcut kurallarla da olabilir (kanuni uyarlama). Sözleşmesel ya da kanuni kurallar bulunmadığı takdirde, hâkimde uyarlamaya karar verebilir. Akdi ve kanuni kuralların bulunmaması halinde hâkimin önündeki somut olay için bizzat koyduğu kurallarla sözleşmenin uyarlanmasına, hâkim tarafından yapılan uyarlama ya da kazai uyarlama denilmektedir. Aslında, gerçek uyarlama da bizzat hâkimin yaptığı bu uyarlamadır. Hâkimin, düzenleyici hukuk kurallarıyla yaptığı uyarlama, teknik anlamda bir uyarlama olmayıp, sadece hâkim tarafından uyarlama boşluklarının doldurulmasıdır .

Hâkim yukarıda belirtmiş olduğum şekilde uyarlama yaparken MK 2’de yer alan doğruluk ve güven kurallarını gözetmelidir, zira ancak bu kurallardan hareketle sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasına karar verebilir. Burada tekrar önemle vurgulamak gerekir ki, sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması, ancak istisnai hallerde mümkün olup, bu konuda genel kural olan ahde vefa ilkesinden ayrılmayı gerektiren çok önemli ve haklı sebeplerin bulunması zorunludur.

Sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını talep hakkını doğuracak çok önemli ve haklı sebepler, ancak aşağıdaki koşullar mevcut ise, söz konusu olabilir :

i.    Sözleşmenin Geçerli Bir Şekilde Kurulmuş Olması

Sözleşme geçerli değilse, bunun yeni koşullara da uyarlanması da söz konusu olmayacaktır. Bu durumda, borçlu sözleşmesinin yeni koşullara uyarlanmasını değil, geçersizliğini ileri sürebilecektir. Örneğin: Sözleşme gabin ya da irade bozuklukları nedenlerinden biriyle geçersiz ise, borçlu sözleşmeyi iptal hakkına sahip olduğu halde, yeni koşullara uyarlanmasını talep edemez .

ii.    Sözleşme Dengesinin Bozulmasının, Sözleşmenin Yapılması Sırasında Taraflarca Öngörülemeyen Olağanüstü ve Objektif Nedenlerden Kaynaklanması

Tarafların önceden tahmin etmesi, öngörmesi ya da göz önüne alması mümkün olan bir olayın sözleşmenin kurulmasından sonra bir uyarlama sebebi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

İşlem temelinin çöktüğünün kabulü için, mutlaka ortaya olağanüstü ve objektif durumların ortaya çıkmış olması gerekip gerekmediği konusunda bir görüş birliği mevcut değildir. Bazı yazarlar bunun varlığını ararken , bazıları ise ortaya çıkan nedenin yukarıdaki ağırlıkta ve herkes için geçerli olmasının aranması gerektiğini savunmaktadır .

Kanımızca,  öngörülmesi mümkün olmayan her olayın değil, ancak olağanüstü nitelikte bulunan olayların sözleşmenin uyarlanmasına yol açabilmesi gerektiğini savunmak hukuk sistemimizin temel prensiplerinden olan “pacta sunt servanta” prensibi ile paralellik sergileyeceğinden hukuken daha doğru olacaktır.

iii.    Değişen Şartların Ortaya Çıkmasında Uyarlama İsteyen Taraf Kusurlu Olmamalıdır

Uyarlama talep eden taraf, şartların değişmesine kendi davranışlarıyla sebep olmuş ve özellikle bu konuda kusurlu davranmışsa, uyarlama isteği reddedilir. Zira bir tarafın kendi kusuruna dayanarak lehine bir hak talep edememesi gerekir.

iv.    Borçlunun Edimini Yerine Getirmemiş Olması

Borçlu, borç ifa edilmişse (örneğin kira bedeli peşin ödenmişse) uyarlama talebinde bulunamaz . Borcun kısmen ifa edilmiş olması (örneğin kira bedelinin sadece belli bir dönem için ödenmiş bulunması) halinde, borcun ifa edilmemiş bölümü için uyarlama istenebilir. Uyarlama, şartları varsa, dava tarihinden sonra sonuç doğurmak üzere talep edilebilir .

III-    LİSANS SÖZLEŞMELERİNDE İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ ve SONUÇLARI

Yukarıda izah etmeye çalıştığım gibi, bugün doktrinde genel olarak kabul edilen görüş, süreli ve sürekli borç ilişkilerinde, kanunda özel hüküm bulunmasa bile, dürüstlük kuralı (MK m. 2) uyarınca ifa güçlüğüne düşen tarafa hâkimden sözleşmeye müdahale etmesini isteme hakkını tanımasıdır.

Çalışmamın başında lisans sözleşmelerinin hukuki niteliğine dair değerlendirmelerde bulunurken lisans sözleşmesi sürekli borç ilişkisi doğuran bir akit tipi olduğunun altını çizmiştim. Bu noktadan hareket ettiğimizde, hâkim somut lisans sözleşmesinin şartlarını dikkate alarak sözleşmeyi, ya bazı hükümlerini değiştirerek yeni şartlara uyarlayacak; ya da ayakta tutmanın mümkün olmadığı hallerde feshedecektir . Belirtelim ki hâkim lisans sözleşmesini yeni şartlara uyarlamak ve veya feshetmek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

Lisans sözleşmelerinde edimler arasındaki dengenin büyük oranda bozulmasına neden olabilecek olaylara örnek olarak, teknolojinin ilerlemesi ve sözleşmenin konusu olan gayri maddi hakkın teknik ve ekonomik icra kabiliyetinin önemli oranda düşmesi, ortaya çıkan ekonomik kriz veya doğal felaket sonucu lisans alan için lisans verene ödenen ücretin katlanılamaz bir hal alması ve lisans konusu gayri maddi hakka ilişkin bir bilginin öngörülemeyen bir biçimde açığa çıkması ve bu açığa çıkma durumunun lisans alan bakımından gayri maddi hakkın kullanım amacını önemli ölçüde azaltması ihtimallerini sunabiliriz.

Edimler arasındaki dengenin lisans veren bakımından önemli oranda bozulmasına neden olarak gayri maddi hakkın kullanımıyla ilgili kendisine ait masrafların öngörülemeyecek derecede artması gösterilebilir. Bu noktada, lisans veren dahi lisans bedelinin artırımı için uyarlama talebinde bulunabilir.

Öte yandan, bir teknik bilgiye, bir know-how’a ya da bir marka hakkına ilişkin lisans sözleşmesinde, söz konusu gayri maddi hakkın kullanımıyla ortaya çıkacak ürünün piyasanın rekabet koşullarından sıyrılıp iktisadi bir başarıya ulaşıp ulaşamayacağı lisans alanın üzerine almış olduğu bir risk olarak durmaktadır. Pek tabii ki bu risk hayatın normal akışı, piyasa şartlarının doğal seyri ve eğer lisans alan tacir kişi ise basiretli bir tacirin sergilemesi gereken özen çerçevesinde ölçülmüş bir risktir. Eğer bu çerçevesini çizmeye çalıştığımız sınır aşılırsa o takdirde işlem temelinin çökmesinin sonuçları ve pek tabii uyarlama mevzuu devreye girebilecektir.

Bir lisans sözleşmesinde işlem temelinin çökmesinin kabulü halinde, sözleşmenin bazı hükümlerinde değişikliğe gidilerek ayakta tutulmaya çalışılması öncelikle yapılması gereken hareket tarzıdır. Bu değişiklik sadece sözleşmenin ücret kısmına değil diğer hükümlerine de yönelik olabilir. Sözleşmenin feshi ise ancak mahkemede dava yolu ile olasıdır. Dava sırasında, karşı tarafın ifa talebiyle karşılaşan taraf, ifa yükümünün dava sonuna kadar tedbiren durdurulmasını talep edebilir .

KAYNAKÇA

Eren, Fikret    :    Borçlar Hukuku- Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 8. bası, İstanbul Beta Basım Yayım Dağıtım, 2003.

Feyzioğlu, N. Feyzi    :    Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II Yenilenmiş ve Genişletilmiş 2. bası, İstanbul, 1977.

Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan, Arpacı,     :    Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Gözden Geçirilip Genişletilmiş 4. Baskı, 3. cilt, İstanbul, 2006.

Kılıçoğlu, Ahmet M.    :    Borçlar Hukuku- Genel Hükümler, 5. bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2002.

Oğuzman, M. Kemal, Öz, Turgut    :    Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş Dördüncü Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2005.

Oğuzman, M. Kemal, Seliçi, Özer, Oktay Özdemir, Saibe    :    Eşya Hukuku,  Gözden Geçirilmiş ve Eklemeler Yapılmış 10. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2004.

Oktay Özdemir, Saibe    :    Sınai Haklara İlişkin Lisans Sözleşmeleri ve Rekabet Hukuku Düzenlemelerinin Lisans Sözleşmelerine Uygulanması, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım, 2002.

Ortan, Ali Necip    :    Patent Lisansı Sözleşmesi, Ankara, Doğan Basımevi, 1979.

Öğüz, Tufan    :    Know- How Sözleşmesi, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2001.

Özel, Çağlar    :    Marka Lisansı Sözleşmesi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2002.

Reisoğlu, Safa    :    Borçlar Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş On sekizinci Bası, İstanbul, 2006.

Tekinalp, Ünal    :    Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş Üçüncü Bası, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım, 2004.

Tekinay/ Akman/Burcuoğlu/Altop    :    Tekinay Borçlar Hukuku , 7. Bası, İstanbul, 1993.

Kural olarak iflasa karar verilebilmesi için borçlu aleyhine iflas istemli bir takibin yapılması gerekmektedir. Ancak, bazı hallerde bu kuraldan çıkılmakta ve doğrudan iflas dediğimiz iflas yoluna müracaat edilebilmektedir.

İİK. m.177’den m.181’e kadar ki hükümler doğrudan iflas, yasal deyimiyle “evvelce takibe hacet kalmaksızın iflas” yolunu düzenlemektedir. Öyle haller vardır ki, bunlardan birinin dahi gerçekleşmesi, borçluya iflas ödeme emri göndermeden, yani borçlu hakkında iflas takibi yapılmadan “doğrudan doğruya” ilgili mahkemede iflas davası açmaya yeterlidir. Genel olarak bu davanın dayanağı nedenler, ya borçlunun esasen borcunu ödeyemeyeceğinin açık seçik olması ve böylece iflas ödeme emri gönderilmesinin hiçbir yararı olmayacağı ya da borçlunun içinde bulunduğu durum itibariyle kendisine iflas ödeme emri gönderilmesinin alacaklının alacağını tahsil olanağını tehlikeye düşürmesi nedenlerinden kaynaklanmaktadır .

Alacaklı, belirli sebeplerin bulunması durumunda doğrudan ticaret mahkemesine başvurup borçlunun iflasını isteyebilir. Ayrıca bu iflas yolunda borçlu da ticaret mahkemesine başvurarak kendi iflasını isteyebilir. Hatta bazı hallerde borçlu kendi iflasını istemek zorundadır .

Kanunun öngördüğü doğrudan doğruya iflas hallerinde, alacaklı, mutlaka bu yola başvurmak zorunda değildir; dilerse diğer iflas yollarına (genel iflas yoluna veya kambiyo senetlerine mahsus iflas yoluna) da gidebilir. Hatta doğrudan doğruya iflas hallerinin birçoğunu (özellikle m.177/1 ve 2’deki halleri) mahkemede ispat etmek çok zor olduğundan ve bunun ispatı zaman aldığından, genel iflas yolu (veya kambiyo senetlerine mahsus iflas yolu) alacaklı için daha basit ve çabuk bir iflas yoludur denebilir .

Kanunun açıkça öngördüğü haller dışındaki sebeplerden dolayı, doğrudan doğruya iflas davası açılamaz. Yani doğrudan iflas konusunda “numerus clausus” ilkesi geçerlidir.

B.    Alacaklının Talebi ile Doğrudan İflas Sebepleri ve Yargılama Usulü

1.    Alacaklının Talebi ile Doğrudan İflasta Sebepler

İİK.’ nun 177. maddesi, alacaklının iflasa tabi borçlu hakkında icra takibi yapmaksızın iflas isteyebileceği halleri düzenlemiştir. Bundan başka özel hükümlerle de bazı (özel) doğrudan doğruya iflas sebepleri kabul edilmiştir (bkz. İİK m. 179, TK m. 180/2; TK m. 182/1).

Alacaklının talebi ile doğrudan iflasın istenebileceği haller İİK.m.171’de dört bent halinde sayılmıştır. Bu haller şunlardır:

I-    İİK. m.171/b.1’de sayılan haller

i.    Borçlunun Yerleşim Yerinin Belli Olmaması: Buradaki yerleşim yeri kavramı Medeni Kanunun tanımladığı yer anlamında değildir. Bilindiği gibi Medeni Kanun’a göre, borçlunun yerleşmek niyetiyle oturduğu yer ikametgâhtır. Borçlunun ikametgâhı bilinmiyorsa sakin olduğu yer ikametgâh sayılır (MK.20). İİK.m.171/b.1’deki yerleşim yeri kavramı meskeni de kapsayacak şekilde geniş yorumlanmaktadır. Dolayısıyla, borçlunun çalıştığı yer veya ticaret merkezi meçhul olsa bile, sakin bulunduğu yer biliniyorsa, borçlunun bu madde kapsamında ikametgâhı var sayılır.

Kanun, sadece borçlunun yerleşim yerinin malum olmamasından söz etmiş, ancak bunu yurt içi ile sınırlandırmamıştır. O halde, borçlunun yerleşim yerinin bilinmediği gerekçesiyle doğrudan doğruya iflasın istenebilmesi için sadece Türkiye’deki değil, yurt dışındaki yerleşim yeri ve meskenin de bilinmemesi, yapılan araştırmaya rağmen tespit edilememiş olması gerekir .

Alacaklının borçlunun malum ikametgâhını bilmediğinin iddia etmesi yetmez. O, borçlunun ikametgâhını ortaya çıkarmak için gerekli araştırmaları yaptığını ve buna rağmen bir sonuca ulaşamadığını ispat etmek zorundadır . Eğer, doğrudan iflas amaçlı bir dava açılmışsa, borçlu bu davada ikametgâhın belli olduğunu itirazen ileri sürer ve davanın reddini isteyebilir .

Tüzel kişiliği olan ticaret ortaklıklarının ikametgâhları ana sözleşmede veya ticaret sicilinde yazılıdır ve bu sebeple yerleşim yerlerinin bilinmemesi ihtimali gerçekleşmez. Netice itibarıyla yerleşim malum olmadığı gerekçesiyle doğrudan doğruya iflası istenebilecek şahıslardan kasıt, tüzel kişiler olmayıp sadece gerçek kişilerdir.

Doktrinde yer alan kimi görüşlere göre , tacirin yerleşmek amacıyla devamlı oturduğu bir meskenin bulunmamasını, sonuçları çok ağır olan iflas için bir neden saymak çok ağır bir yaptırım olarak nitelendirilmektedir.

ii.    Borçlunun Taahhütlerinden Kurtulmak Amacıyla Kaçması: Bundan kasıt, muaccel olsun olmasın borçlunun borçlarını ödemek için, genel olarak taahhütlerinden kurtulmak ve böylece alacaklılarına zarar vermek niyetiyle yerleşim yerini terk etmesidir.

Bu neden, yerleşim yerinin ve meskeninin belli olmamasından farklıdır. Zira borçlunun yerleşim yeri bilinsin veya bilinmesin borçlarını ödemek maksadıyla kaçtığının kabulü gereken hallerde, alacaklı iflasa tabi borçlusunun doğrudan doğruya iflasını isteyebilir. Borçlunun taahhütlerini yerine getirmemek maksadıyla kaçtığı, her somut olayın verileri dikkate alınmak suretiyle belirlenmelidir.

Borçlunun kaçmasının taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla olduğunu ispat etmek, alacaklıya düşer. Fakat bunun için alacaklıdan kesin bir ispat istenmemeli, bu hususta mahkemeye kanaat verilmesi ile yetinilmelidir .

Bu hükmün tüzel kişiler bakımından da uygulanabileceği öğretide savunulmuştur. Ancak ülkemizde bu yönde bir uygulamaya rastlanılmamıştır .

iii.    Borçlunun Alacaklının Haklarını İhlal Eden Hileli Muamelelerde Bulunması veya Bunlara Kalkışması: Bu kavram kapsamında borçlunun malvarlığını azaltması sonucunu doğurun her türlü işlem yer almaktadır. Borçlunun hileli işlemlerinin ceza hukukunun yasakladığı eylem derecesinde olması şart değildir. Borçlunun mallarını değerinden aşağı satması, bağış, ödeme emrine itiraz etmemek gibi eylemleri alacaklının haklarını ihlal etmişse, alacaklı bu eylemler nedeniyle borçlunun doğrudan doğruya iflasını isteyebilir.

Bir muamelenin hileli muamele olabilmesi için borçlunun bu muameleyi alacaklılarını zarara sokmak kastı ile yapmış olması gerekir. Hatta alacaklılarından birini kayırma kastı ile yapılan muameleler de buraya dâhildir. Borçlunun bu muamelelerle gayesine ulaşmış olması da zaruri değildir. Onun alacaklısına zarar verme kastı ile hareket etmiş olması kâfidir .

Uygulamada hile sebebiyle açılan iflas davaları genellikle sonuca ulaşamamaktadır. Zira başka sebeplerle açılan iflas davalarının daha önce karara bağlanması yüzünden hile sebebine dayalı iflas davaları konusuz kalmaktadır. Bunun başlıca nedeni, aleyhine hile sebebiyle iflas davası açılmış olan borçlunun, ya bizzat başka sebeplerle iflasını istemesinden veya mutabakat sağladığı bir alacaklı aracılığıyla açılan iflas davası sonucunda daha önce iflasını gerçekleştirmesinden kaynaklanmaktadır.

Ancak, hile sebebiyle iflas konusunda Yargıtay’ın bir duyarlılık gösterdiği gözlemlenebilir. Yargıtay 19. H.D’si , SPK’ ya tabi aracı kurumların iflasını düzenleyen SPK m. 46/h hükmüne dayalı iflas davasında, mahkemece re’sen hilenin koşullarının oluştuğu saptandığı takdirde aracı kurum hakkında iflas kararı verilmesi gerektiğini vurgulamıştır .

iv.    Borçlunun Haciz Yoluyla Takip Sırasında Mallarını Saklaması: Bildiğimiz üzere, haciz yoluyla takip kesinleşip de alacaklıya haciz isteme yetkisinin gelmesiyle beraber borçlu mal beyanında bulunma yükümlülüğündedir. Borçlu mal beyanında bulunmaz ya da bu beyanında bazı mallarını göstermez ve beyan etmiş olduğu malları değerleri itibarıyla takip konusu yapılmış alacağı, faizini ve giderlerini karşılamaya yetmez ise mallarını saklamış sayılır.

Eğer borçlu, haciz sırasında kapalı ve kilitli yerleri açmaz ise, bu durum da malların saklanması olarak değerlendirilebilir, burada gizlenen malın haczi kabil olup olmaması önem taşımaz. Malların saklanması sonucu iflas davasını, takibi yapan alacaklı açabileceği gibi takibi yapmamış alacaklılar dahi açabilirler.

II-    Borçlunun Ödemelerini Tatil Etmiş Olması

Borçlunun ödemelerini tatil etmesi kavramı İİK’ da tanımlanmış değildir. Ancak ödemelerin tatilinin, belirgin hale gelmiş ödeme güçlüğü içine düşmüş olma (acz) haline dayanan, borçlu tarafından açık veya zımni olarak ortaya konmuş bulunan, genel ve devamlı nitelikteki muaccel borçları ödememe durumu olduğu söylenilebilir. Bu iflas sebebinin gerçekleşmesi için, borçlunun kendisini ödeme güçlüğü altına sokan nedenlerin sürekli bir nitelik taşıması ve bu halin ne zaman sona ereceğinin belli olmaması gerekir. Ayrıca, ödemelerin tatili aktifin pasifi karşılaması durumu olan “borca batıklık” dan farklı bir kavram olduğunun altı çizilmelidir.

Borçlunun ödemelerini tatil etmesi, borçlunun açıkça yaptığı bir beyandan anlaşılacağı gibi, onun herhangi bir davranışından da anlaşılabilir. Borçlunun yerine bir vekil tayin etmeden ticarethanesinden ayrılması, borçluya karşı yapılan ve devam eden icra takiplerinin çoğalması, borçlunun küçük borçlarını dahi ödeyememesi veya borçlunun mallarının büyük bir kısmana haciz konulması gibi haller borçlunun ödemelerini tatil etmiş olmasına işaret eder.

Borçlunun, mücerret, konkordato teklif etmiş olması (m.285), ödemelerini tatil ettiğini göstermez; ancak tetkik merciinin, borçlunun konkordato mühleti talebini reddetmesi halinde, bu durum borçlunun ödemelerini tatil ettiği şeklinde anlaşılabilir. Borçluya konkordato mühleti verilirse, mühlet için borçluya karşı hiçbir takip yapılamayacağından (m. 289) ve borçlu konkordatoyu iflastan kurtulmak amacıyla teklif ettiğinde, konkordato mühleti içinde borçlunun ödemelerini tatil ettiğinden söz edilerek doğrudan doğruya iflas istenemez .

Borçlunun ödemelerini tatil etmiş olup olmadığının takdiri hâkime ait olup, hâkim buna her münferit durumu göz önünde tutarak karar verecektir .

III-           İİK. M. 301’deki durumun mevcut olması (Teklif Edilen Konkordatonun Tasdik Edilmemesi veya Konkordato Mühletinin Kaldırılması ya da Konkordatonun Tamamen Feshi)

Konkordato mühleti (m.287/2), borçlunun İİK.m.290/1 hükmüne veya komiserin ihtarlarına aykırı ya da iyi niyetinden şüpheyi gerektiren bir harekette bulunması üzerine icra mahkemesince kaldırıldığı (m.290/3, m.301/1) veya; Akdedilen konkordato, ticaret mahkemesince tasdik olunmadığı  (m.298, m.301/1) ya da; Akdedilip tasdik edilmiş bir konkordato kötü niyetle saklanmış olması sebebiyle alacaklılardan birinin talebi üzerine, mahkemece feshedildiği (m.308/1),  takdirde borçlu iflasa tabi kişilerden olmasa bile, alacaklılardan birinin İİK.m.300’e göre yapılacak ilandan itibaren 10 gün içinde doğrudan doğruya ticaret mahkemesine başvurup iflas talebinde bulunması halinde, ticaret mahkemesince borçlunun derhal iflasına karar verilir (m.301/1 ve 308/2) .

IV-         İlama Dayanan Alacağın İcra Emriyle İstendiği Halde Ödenmemiş Olması

Borçlu, alacaklı tarafından yapılan ilamlı icra takibi üzerine kendisine gönderilen icra emrine rağmen, ilamlı takip konusu borç yedi gün içinde ödenmediği takdirde, alacaklı doğrudan doğruya iflas davası açabilir. Ancak, bu nedene dayanarak borçlunun iflasını daha önce takip yapmış alacaklı isteyebilecektir.

İİK. m.38’in öngördüğü ilan mahiyetindeki belgelere dayanılarak yapılan takiplerde, icra emri tebliğine rağmen, yedi gün içinde borcun ödenmemesi halinde, İİK. m.177/4 uyarınca iflas davası açılıp açılmayacağı doktrinde tartışmalıdır. Postacıoğlu ve Berkin’in bu konudaki görüşleri olumsuz, buna karşılık Kuru’nun yaklaşımı bu faraziyede de iflas davası açılabileceği yönündedir. Yargıtay’ın içtihatları ise, İİK. m.38’in öngördüğü faraziyede, İİK. m.177/4 uyarınca iflas davası açılmasına olanak bulunmadığı yolundadır . Buna karşılık Yargıtay 12. HD. Bir kararında aksi görüşü benimseyerek, İİK. m. 38’in öngördüğü belgelerin ilam statüsüne tabi tutulacağını belirtmiştir .

Alacaklının doğrudan doğruya iflas davası açabilmesi için de, hükmün kesinleşmiş olması şart değildir. Ancak, icraya konan hükmü (ilamı) temyiz etmiş olan borçlu, m.36’ya göre icra dairesinden mehil almak ve HUMK m.443’e göre Yargıtay’dan icranın geri bırakılması hakkında bir karar getirmek suretiyle, hükmün kesinleşmesine kadar, iflas davasının ertelenmesini sağlayabilir. Borçlu, Yargıtay’dan icranın geri bırakılması kararı alıp ticaret mahkemesine ibraz edince, ticaret mahkemesi, hükmün kesinleşmesine kadar iflas davasını erteleyerek, hükmün kesinleşmesini iflas davasında bekletici sorun yapar. Borçlu aleyhindeki hüküm kesinleşirse, ticaret mahkemesi borçlunun iflasına karar verir. Buna karşılık, hüküm Yargıtay’ca borçlu lehine bozulur, bu defa borçlunun hiç borcu olmadığına “borçlu aleyhine açılan davanın reddine” karar verilir ve bu hüküm kesinleşirse, ticaret mahkemesi iflas davasını reddeder .

V-        Kolektif ve Komandit Şirket Ortaklarının Doğrudan İflası

i.    Kolektif Şirkete Tebliğ Edilen İcra Emrine Rağmen Borcun Ödenmemiş Olması (TTK m. 180, II): Kolektif şirketten alacaklı olan kişi şirket aleyhine elde ettiği ilama dayanarak yaptığı takipte icra emrine rağmen borcun ödenmemesi üzerine, şirketin doğrudan iflasını isteyebilmektedir. Bu aşamada alacaklı doğrudan iflas davasını şirketle birlikte şirket ortaklarına da yöneltebilmektedir (TTK. M. 180). Bu hüküm komandit şirket ortakları bakımından da uygulama alanı bulur (TTK. M. 256) .

Alacaklının, kolektif şirketin borcundan dolayı bütün ortakların veya bazılarının doğrudan iflasını isteyebilmesi için, TTK. M. 180/2 uyarınca gerçekleşmesi gereken bazı şartlar vardır: Alacaklı, para alacağını tahsil için sadece borçlu kolektif şirkete karşı açmış olduğu dava sonunda lehine ilam almış olmalıdır. Alacaklı, ilamı icraya koymuş, ancak tebliğ edilen icra emrine rağmen kolektif şirket, borcu ödememiş olmalıdır. Alacaklı, doğrudan doğruya yetkili ticaret mahkemesine başvurup, borçlu kolektif şirketin ve ortakların (veya bazı ortakların) iflasına karar verilmesini talep etmiş olmalıdır .

ii.    Kolektif Şirkete Verilen Depo Kararının Şirket Ortaklarına da Tebliği (TTK m.182, I): Kolektif şirket alacaklısı yapmış olduğu iflas yoluyla takip sonrasında şirket aleyhine ticaret mahkemesinde açmış olduğu iflas davasında, ticaret mahkemesinin depo kararının gereğini yerine getirmeyen şirketin ortaklarına da, depo kararı tebliğ ettirerek kararın gereğini yerine getirmedikleri takdirde, ortaklarında şirketle birlikte iflasına karar verilmesini ticaret mahkemesinden isteyebilir. Sadece kolektif şirket iflas yoluyla takip edilmiş olduğu (kolektif şirket ortakları hakkında takip yapılmadığı) için, alacaklının TTK. M. 182/1 uyarınca, kolektif şirket ile birlikte ortakların da iflasına karar verilmesini ticaret mahkemesinden istemesi, ortaklar bakımından bir doğrudan doğruya iflas  hali teşkil eder.

2.    Alacaklının Talebi ile Doğrudan İflasta Yargılama Usulü

Yukarıda sayılan doğrudan doğruya iflas sebeplerinden birinin varlığı halinde, alacaklı icra dairesinde iflas takibi yapıp borçluya ödeme emri göndertmesine gerek olmaksızın, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesine verdiği dava dilekçesiyle borçlu aleyhine iflas davası açar.

Doğrudan doğruya iflas davalarında, iflas davasının açılmasından önce iflas yoluyla icra takibi yapılması söz konusu olmadığından, davacının alacaklı sıfatının kanıtlanması zorunludur. Ancak, bu konudaki ispat gerçeğe yakınlık ilkesi çerçevesinde olacaktır. Bu bağlamda; alacağın muaccel olması şart olmayıp, alacağı müeccel olan alacaklılarda doğrudan doğruya iflas davası açabilirler. Keza, alacağı şarta bağlı olan alacaklılarında bu kategoriye diren davaları açmaları mümkündür. Hatta mal teslimine yönelik olan, konusu para olmayan ve fakat paraya çevrilme kabiliyeti bulunan alacaklara müsteniden de doğrudan doğruya iflas davası açılabilir . Alacağı rehinle güvence altına alınmış olan alacaklıların dahi doğrudan doğruya iflas davası açmaları İsviçre Hukuku’nda kabul edilmektedir. Ancak bu konuda İİK. m. 45’in öngördüğü önce rehne başvurma ilkesinden ayrılmak için makul gerekçelerin oluşmadığı savunulmaktadır. Buna göre, rehnin değerinin alacağı ve faizi karşılamaması halinde, alacaklının doğrudan doğruya iflas davası açmakta hukuki yararı yoktur .

Alacaklının talebi ile doğrudan doğruya iflas davasının tabi bulunduğu yargılama usulü, adi iflas yolundaki hükümlere atıf yapılmak suretiyle düzenlenmiştir (m. 181) . Burada atıf yapılan maddeler arasında, m. 158 yoktur. Şu halde, burada m. 158, özellikle depo kararına ilişkin hükümler uygulanmayacaktır . Bu davalarda basit yarılama usulü uygulanır (HUMK m. 507–511).

Dava dilekçesinde dayanılanı doğrudan iflas sebebi açıkça yazılmalıdır. Zira her bir doğrudan iflas sebebinin dayandığı vakıalar değişik olup bunların daha sonra ileri sürülmesi davanın genişletilmesi yasağına tabidir (HUMK. M. 511/1, m. 185/2) .

Bu kategoriye giren davalarda, çekişmeli yargı usulü uygulanır. Borçlunun iflasa tabi kişilerden olması gerekir. Mahkemece tensip kararı ile birlikte borçlunun ticaret sicil dosyası getirilir. Davacının iflas avansını yatırmış olması gerekir. İflas muhafaza tedbirlerinin bu davalarda da uygulanması mümkündür .

Dilekçeyi alan ticaret mahkemesi ilk önce alacaklının doğrudan doğruya iflas davası açmış olduğundu ilan etmelidir (m. 177 son fıkra, m. 178/2, m. 166/2). İflas talebi 166. maddenin ikinci fıkrasında öngörüldüğü gibi, yurt düzeyinde baskı sayısı en yüksek beş gazeteden biri ile birlikte borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki bir gazetede ve Ticaret Sicili Gazetesiyle, ilan olunur. Bu ilandan itibaren on beş gün içinde borçlunun diğer alacaklıları bu iflas davasına müdahale ederek, borçlunun iflasını gerektirecek bir durum olmadığını, alacaklının iflas talebini borçlu hakkında ki takipleri ertelemek ve borçlarını ödemeyi geciktirmek için yaptığını, alacaklı ile borçlu arasında muvazaalı işlem yapıldığını ve benzer hususları ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler (m. 177/son, m. 178/2).

Ticaret mahkemesi, Türkiye’de ikametgâhı veya temsilcisi bulunan borçluyu dinlemek için en kısa bir zamanda duruşmaya çağırır (m. 177). Borçlu gelmezse yargılamaya yokluğunda devam edilir (HUMK m. 213 ve 509). Mahkeme iflas davasına müdahale eden alacaklıları ilk duruşmada dinledikten sonra, borçlunun iflasını gerektiren bir durum olmadığı kanaatine varırsa alacaklının alacaklı olup olmadığı ve dayandığı doğrudan iflas sebebinin mevcut olup olmadığını incelemeden iflas davasının reddine karar verir. Mahkeme, davaya müdahale ve itiraz eden alacaklıların itirazlarını reddedecek olursa ya da hiçbir alacaklı ilandan itibaren on beş gün içinde itiraz etmemişse, davayı esastan incelemeye başlar.

Alacaklı bu davada alacağının varlığını ve dayanmış olduğu doğrudan doğruya iflas sebebini ispat ile mükelleftir. Burada aranan kesin anlamda bir ispat değildir, bu hususlarda mahkemeye kanaat verilmesi dahi kâfidir. Bu sebeplerin ispatı noktasında alacaklı, şahit dâhil her türlü delile başvurabilir.

Yaptığı inceleme sonunda mahkeme alacağın ve doğrudan iflas sebeplerinin varlığı kanaatine varırsa borçluya depo kararı vermeden doğrudan doğruya iflasına karar verir.

Bu davalar nedeniyle verilen kararın taraflarca ve davaya katılan müdahiller tarafından, kararın tebliğinden itibaren on gün içinde temyizi mümkündür (İİK. m. 164/1). Bununla beraber, iflas kararının temyizi tasfiyeye başlanmasını durdurmaz .

C.     Borçlunun Talebi ile Doğrudan İflas Sebepleri ve Yargılama Usulü

Meri icra ve iflas kanunumuz belirli sebeplerin varlığı halinde borçlunun kendi kendisinin iflasını talep etmesine imkân tanıyan bir düzenlemeye sahiptir. Borçlunun kendi iflasını talep etmesi, bazı durumlarda ihtiyari, bazı durumlarda ise zorunludur. Borçlunun tercihine bağlı olan doğrudan doğruya iflas sebebi İİK. m.178/1’de düzenlenmiştir. Zorunlu iflas sebebi ise, İİK. m.178/3 hükmüne dayanmaktadır. İİK m. 178’in lafzından ve içeriğinden talep ile kendi iflasına karar verilecek borçlunun gerçek veya tüzel kişi olabileceği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, İİK. m.179/1 uyarınca, bir sermaye şirketinin (anonim, limited veya kooperatif şirketinin) pasifinin aktifinden fazla olduğu, şirketi idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya şirket tasfiye halinde ise tasfiye memurları tarafından beyan ve ticaret mahkemesince de tespit edildiği takdirde, şirketin iflasına karar verilir (m.179/1). Böylece borçlunun talebi ile doğrudan doğruya iflasına karar verilmiş olur .

Aşağıda öncelikle aciz haline ilişkin ihtiyari ve mecburi iflas sebepleri ele alınacaktır.

1.    Borçlunun Talebi ile Doğrudan İflasta Sebepler

I-    Borçlunun İhtiyari İflas Talebi (m.178, I)

İflasa tabi olan borçlu, aciz halinde olduğunu bildirerek yetkili mahkemeden iflasını isteyebilir (m. 178). Borçlunun aciz hali, borçlunun muaccel borçlarını ödemek için gerekli olan ödeme araçlarından geçici olmayan, süreklilik arz eden yoksunluğu anlamına gelir. Aciz halinden söz etmek için mutlaka pasifin aktiften fazla olması da gerekmez. Bu iflas sebebi, borçlunun malvarlığındaki yetersizlik değil, ödeme araçlarındaki yoksunluktan ötürü muaccel borçların ifa edilememesidir .

İİK’nun 178. maddesinin birinci fıkrası 3222 sayılı Kanunun tadilinden önce sadece şöyle diyordu. “İflasa tabi borçlu, aciz halinde bulunduğunu bildirerek yetkili mahkemeden iflasını isteyebilir.”Ancak, bu fıkrada 3222 ve 3494 sayılı kanunlar ile ilaveler yapıldığı gibi; ayrıca maddeye 3494 sayılı Kanun ile ikinci fıkra eklenmiştir. Bu ilaveler şöyledir: “….Borçlu, bu halde bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren mal beyanını iflas talebine eklemek zorundadır. Bu belge mahkemeye ibraz edilmedikçe iflasa karar verilemez.”

Yukarıda arz etmeye çalıştığım üzere, İİK. m.178/1’in, 1985 yılında 3222 Sayılı Kanun ile değiştirilmesinden önceki dönemde bu konuyu düzenleyen şekline göre; davacının, sadece aciz hali içinde olduğunu mahkemeye mal beyanı ve alacaklılar listesi ekinde bildirmesi, mahkemece iflas kararı verilmesi için yeterli görülüyordu. Davacıya aciz halini ispat etme mükellefiyeti yüklenmediği gibi, çekişmesiz yargı usulü çerçevesinde birkaç saat içinde iflas kararı alınması mümkün olabiliyordu. Alacaklıların ağır mağduriyetlerine yol açan bu hüküm, yıllarca büyük haksızlıklar ve dürüstlük kuralına aykırı sonuçlar doğurmuştur.

Önceki düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğundan bahisle bir iddiada ileri sürülmüştü. Fakat Anayasa Mahkemesi bu iddiayı haklı bulmayarak talebi reddetmişti .

Belirtilen sakıncalar nedeniyle söz konusu hüküm, 1985 yılında 3222 Sayılı Yasa ile değiştirilmiştir. Yeni hükme göre, borçlunun aciz halinde bulunduğunu kanıtlaması zorunluluğu getirildiği gibi, mahkemenin re’sen yapacağı tahkikatla aciz halinin mevcut olup olmadığının tespit etmesi öngörülmüştür. Bununla da yetinilmeyerek, alacaklıların davaya müdahale yoluyla itirazlarını ileri sürebilmeleri için, İİK. m.166’nın tespit ettiği usule göre iflas davasının ilanı ve alacaklıların bu ilandan itibaren on beş gün içinde davaya müdahale ederek iflas kararı verilmesine itiraz etmelerine olanak sağlanmıştır. Bu itiraz, takiplerin ertelenmesi ve ödemelerin geciktirilmesi amacına yönelik olarak iflas davasının açıldığı yönünde olacaktır. Böylece aslında çekişmesiz yargı sistemi içinde düzenlenen bu usul, gerçekte çekişmeli yargı sistemine dönüşmüştür. 3222 Sayılı Yasa ile yapılan bu değişiklik, 3494 Sayılı son İcra ve İflas Kanunu değişikliğinde de korunmuştur .

Bu maddenin şuan ki uygulamasına göre borçlu, dava dilekçesi ekinde bütün aktif ve pasifini gösteren bir bilânçoyu, alacaklılarının isim ve adreslerini içeren bir listeyi ve mal beyanını mahkemeye ibraz etmek zorundadır. Yargıtay’ın içtihatları uyarınca, borçlunun aciz halinde olup olmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunludur .

Borçlunun aciz halinde bulunduğunun tespiti mahkemece iflasa karar verilebilmesi için tek başına yeterli değildir. Bunun yanında borçlunun takiplerini ertelemek ve borçlarını ödemeyi geciktirmek amacıyla, aciz halini ileri sürerek iflasını istediği anlaşıldığı takdirde, alacaklıların müdahale yoluyla yaptıkları itirazlarının kabulü suretiyle, davanın reddi gerekmektedir.

II-    Borçlunun Mecburi İflas Talebi (m.178, III; 179, TTK. m. 324, III)

Kural olarak, borçlu, kendi iflasını istemek zorunda değildir. Ancak kanun koyucu İİK. m. 178/3’de borçlunun iflasını isteme zorunluluğunu düzenlemiştir. Bu hal borçlunun malvarlığının yarısına haciz konulup geri kalanın da borçlunun mevcut ve bir yıl içinde muaccel hale gelecek borçlarını ödemeye yetmemesi halidir (m. 178, III).

Bu hüküm tacir sıfatını taşıyan gerçek kişiler ile şahıs şirketleri bakımından mecburi iflas davasını düzenler. İİK. m. 178/3, sermaye şirketleri hakkında uygulanmaz. Zira bu konuda sermaye şirketleri hakkında İİK. m. 179 ve TTK. m. 324 hükümleri kanun koyucu tarafından sevk edilmiştir.

Yukarıdaki şartların varlığı halinde, borçlu, derhal iflasını istemek zorundadır; eğer iflasını istemez ve bir yıl içinde iflas ederse, borçlu taksiratlı müflis sayılır (m. 310/10) ve cezalandırılır .

Hakkında İİK.m.178/3’deki şartlar gerçekleşmiş olan bir borçlu, iyi niyetli bir şahıstan veya basiretli bir tacirden (TTK.m.20/2) beklenmeyen tasarruflarla mevcudunu azalttığı ve üçüncü şahsın bu durumu ve tasarrufi işlemin mahiyetini bildiği ya da bilmesi gerektiği (sübjektif iyi niyet iddiasında bulunamayacağı MK.m.3) hallerde, yapılmış olan tasarrufi işlem, İİK.m.277-284 hükümleri uyarınca iptal edilebilecektir (m.280/1) .

2.    Borçlunun Talebi ile Doğrudan İflasta Yargılama Usulü

Borçlu kendi iflasına karar verilmesini muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinden (İİK. m.154) dilekçe ile ister. Bu iflasa dair dilekçesine bütün aktif ve pasifini, alacaklıların isim ve adreslerini gösterir mal beyanını ekler (İİK. m. 178/1, c.2). Mal beyanı ticaret mahkemesine ibraz edilmedikçe, iflasa karar verilemez (İİK. m. 178/1, c.3).

Borçlunun kendisinin iflasına dair dilekçesini alan mahkeme ilk önce bunu (borçlunun kendi iflasını istediğini) ilan eder (İİK. m. 178/2, c.1; m. 166/2). Bu ilandan itibaren on beş gün içinde borçlunun diğer alacaklıları bu iflas davasına müdahale ederek borçlunun iflas talebini, hakkındaki takipleri ertelemek ve borçlarını ödemeyi geciktirmek amacıyla yaptığını ileri sürerek, ticaret mahkemesinden borçlunun iflas talebini reddetmesini isterler. Mahkeme bu yönde müdahale ve itirazlar olmuşsa, duruşma açarak bunların sahiplerini davet eder ve gelenleri dinler . Bunun sonucunda, mahkeme borçlunun hakkındaki takipleri ertelemek ve borlarını ödemeyi geciktirmek amacıyla iflas talebinde bulunduğu kanaatine ulaşırsa borçlunun iflas talebini reddeder. Diğer taraftan, mahkeme süresi içinde müdahale ve itiraz eden alacaklıların itirazlarını reddeder ya da on beş gün içinde müdahale ve itiraz eden olmazsa ve borçlu acz halinde bulunduğunu (m. 178) veya m. 178/3’teki halin mevcut olduğunu ispat ederse, borçlunun iflasına karar verilir .

Bu davalarda basit yargılama usulü uygulanır. Borçlunun talebi ile doğrudan doğruya iflas davaları “çekişmesiz yargı1 esasına tabidir. Dava dilekçesinde hasım gösterilmez. Ancak, yukarıda da belirttiğimiz üzere,  ilan ve müdahale kurumu bu davalar bakımından da uygulanır.

Bu davaların vekil aracılığıyla açılması durumundaki vekâletnamede bu konuya ilişkin özel yetkinin yer alması zorunludur .
Anonim şirketlerin aciz sebebine dayalı olarak kendi iflaslarını isteyebilmeleri için, bu konuda anonim şirket genel kurulundan karar alınması gerekir. Kolektif şirketlerin aciz sebebine dayalı olarak iflas davası açabilmeleri ortakların ittifakla bu konuda karar vermelerine bağlıdır .

Bu iflas yolunda ticaret mahkemesinin borçlunun iflasına karar verebilmesi için, Borçlunun birinci alacaklılar toplantısına kadar olan masraflarla iflas kararının kanun yolları için gerekli tüm tebliğ masraflarını peşin olarak yatırması gerekir (m. 181, m. 160). Bu iflas yolunda da iflasın açıldığı an, gün ve saat olarak gösterilir (m. 181, m. 165/1).

Karar peşin yatırılan gider avansı kullanılarak mahkemece resen borçluya ve müdahillere tebliğ edilir. Müdahiller, kararı temyiz edebilirler. Kendi iflasını talep etmiş olan borçlunun iflas kararını temyiz etmesinde, kural olarak, hukuki yararı yoktur. İflas kararının temyizi tasfiye işlemlerinin icrasını durdurmaz.

D.     Sermaye Şirketinin Doğrudan Doğruya İflası

Borca batıklık hali, sermaye şirketleri ve kooperatifler için zorunlu iflas sebebi olarak kabul edilmiştir ve bu özel olarak sermaye şirketleri için öngörülmüş olan doğrudan doğruya iflas sebebidir.

“Borca batıklık” şirketin mevcut ve alacaklarının, borçlarını karşılamaya yetmemesini ifade eder (İİK.m.179.; TTK.m.324/4). Bu durum şirket pasifinin aktifinden fazla olması biçiminde de tanımlanmaktadır.

Sadece sermaye şirketleri için özel bir iflas sebebi olarak borca batıklık halinin düzenlenmiş olmasının altında yatan neden, bu şirketlerde mal varlığıyla sorumluluk ilkesinin geçerli olmasıdır. Borca batıklık AŞ’ler ve diğer sermaye şirketleri için zorunlu iflas sebebi sayılarak bir taraftan şirket alacaklıları, öte taraftan bunların pay sahipleriyle çalışanları korunmuş olmaktadır .

İİK. m.179’da düzenlenmiş olan bu doğrudan iflas durumuna göre alacaklı, borçlusu olan sermaye şirketinin pasifinin aktifinden fazla olması halinde bu durumu ticaret mahkemesine yapacak olduğu bir başvuru ile bildirebilir ve şirketin iflası talebinde bulunabilir. Ticaret mahkemesine başvuran alacaklı şirketten alacaklı olduğunu ve şirketin pasifinin aktifinden fazla olduğunu ispat ederse mahkeme bir depo kararı vermeden doğrudan doğruya şirketin iflasına karar verir.

Borca batıklık, aktiflerin satış değerleri üzerinden hazırlanacak bir ara bilanço ile anlaşılır. Borca batıklık bilançosu denilen bu bilançoda aktife mevcut mallar ve alacaklar, pasife ise gerçek şirket borçları yazılır.

Buna karşılık, şahıs şirketlerinin alacaklıları, şirketin doğrudan iflasını İİK. m.179’a dayanarak isteyemezler. Birer ticaret şirketi olan (TK m. 136) bu nedenle tacir sayılan (TTK m.18) ve iflasa tabi bulunan kolektif ve adi komandit şirketin (şahıs şirketlerinin), genel iflas, kambiyo senetlerine dayalı iflas veya İİK. m.177’de düzenlenmiş olan doğrudan doğruya iflas yollarından biri ile iflası istenebilir. Şahıs şirketleri, pasifin aktifinden fazla olması halinde durumu ticaret mahkemesine bildirmek zorunda da değildir. Şahıs şirketleri, ancak aciz halinde bulunduklarını bildirerek iflaslarını isteyebilirler (m.178/1) ve m.178/2’deki halde, iflaslarını istemek zorundadırlar.

İİK. m.179’un şahıs şirketi olan kolektif ve adi komandit şirketlere uygulanmayacağını belirttik. Acaba, bu madde sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıklarda uygulanabilir mi? Bu ortaklık komandit ortaklığın özel bir türü olmakla beraber, sermaye ortaklıkları arasında yer alır . TTK’nun 476. maddesine göre, kural olarak, sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıklara anonim ortaklıklara ilişkin hükümler uygulanır. Ancak, ortaklığın ortaklarından komanditlerin gerek birbirleriyle ve gerekse komanditlerin tümü ve üçüncü kişilerle olan hukuki ilişkileri ve özellikle ortaklığı idare ve temsil görev ve yetkileri ve ortaklıktan ayrılmaları komandit ortaklıklardaki hükümlere tabidir. Buna göre, sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıklar hakkında TTK’nun 324. maddesi uygulanabilir. Yani, bu ortaklığın mali durumunun bozulması halinde yönetim kurulu görevini yapan komandite ortaklar, TTK’nun 324. maddesi uyarınca ortaklığın iflasına karar verilmesini istemek zorundadırlar. TTK’nun 324. maddesinin paraleli olan İİK’nun 179. maddesinde ortaklıklar ismi sayılmakla beraber, anonim ortaklık hükümleri uygulanan ve özel bir kuralda getirilmemiş bulunan sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklarda da İİK’nun 179. maddesi uygulanabilir .

Bir sermaye şirketinin pasifinin aktifinden fazla olduğunun anlaşılması üzerine, şirket durumu derhal yetkili (m.154) ticaret mahkemesine bildirmeye mecburdur . Sermaye şirketinin pasifinin aktifinden fazla olduğunu şirketi temsile yetkili olanlar ( AŞ’lerde ve kooperatiflerde yönetim kurulu, limited şirketlerde şirket müdürü) veya şirket tasfiye halinde ise tasfiye memurları, yetkili ticaret mahkemesine başvurarak borca batıklık bildiriminde bulunmak zorundadır. Bu husus mahkemece tespit edildiğinde iflasa karar verilir . Şirketten alacaklı olanların biri de borçlusu şirketin borca batık hale düştüğünü iddia ederek iflasını isteyebilir.

Borçlunun müracaatı ile doğrudan doğruya iflastaki yargılama usulü hakkında yukarıda yapılan açıklamalar, niteliğine aykırı düşmemek kaydıyla bu iflas yolu içinde geçerlidir (İİK.m.181). Yönetim kurulu ticaret mahkemesine yapmış olduğu bildirimi (ve bununla iflas talebini) geri alamaz. Şirketin hissedarları verilen iflas kararını temyiz edemezler .

İflasın Kararının Ertelenmesi:

Sermaye şirketinin iflasını isteyen şirket yetkilisi [İİK:m.179; Anonim Şirketlerde (TTK.m.342/2) ve kooperatiflerde (Koop.K.m.63/2) yönetim kurulu, limited şirketlerde (TTK.m.540) şirket müdürü] veya şirket alacaklılarından birinin (İİK.m.179; TTK.m.324/2, sondan ikinci cümle) sermaye şirketinin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini belgeleri ile beraber sunarak talep etmesi üzerine; ticaret mahkemesi bir değerlendirmede bulunur .

Mahkeme şirketin mali durumunun düzeltilmesini mümkün görürse, iflas kararının belirli bir süre için ertelenmesine karar verir. Bu sürenin sonunda şirketin mali durumu düzelirse, mahkeme iflasın ertelenmesi kararını kaldırır ve bununla şirket normal durumuna döner; aksi takdirde, mahkeme bu sürenin sonunda şirketin iflasına karar verir.

İflasın ertelenmesi, bir yandan sermaye şirketinin iç işlerine ve dolayısıyla mali durumuna yabancı olan alacaklıların, şirket tarafından yapılan borca batıklık bildirimi üzerine, beklenmedik bir anda ortaya çıkan iflas sebebiyle uğrayabilecekleri zararlara karşı korunması, diğer yandan mali durumunun düzelmesi imkânı bulunan bir sermaye şirketinin iflastan kurtularak varlığını sürdürebilmesi amaçlarına hizmet etmektedir. İflasın ertelenmesiyle, şirket ve alacaklı menfaatlerine aynı oranda hizmet edilmiş olmaktadır .

E.    Terekenin İflas Hükümlerine Göre Tasfiyesi

Murisin iflasa tabi kişilerden olup olmadığına bakılmaksızın iki durumda tereke iflas hükümlerine göre tasfiye edilir: a) Mirasın reddi; En yakın kanuni mirasçıların hepsinin mirası açıkça reddetmiş olmaları (MK.m.612) veya borca batık olduğu için kanun hükmü gereği mirasın reddedilmiş sayıldığı (MK.m.605) haldir. Bu durumda terekenin tasfiyesi iflas hükümlerine göre yapılır (İİK.m.180). b) Terekenin mevcudunun borcuna yetişmediğinin anlaşılmasıdır (MK.m.636).

Terekenin iflas hükümlerine göre tasfiyesi, İİK.m.208 vd. hükümlerine göre yapılır. İflas hükümlerine göre yapılan tasfiye MK’ da ki resmi tasfiyeden başkadır. Sulh hâkiminin tayin ettiği tasfiye memuru, terekenin tasfiyesini, İcra ve İflas ve Kanununun iflas tasfiyesi hakkındaki hükümlerine (İİK.m.208-256) göre yapar. Ancak, burada iflas idaresi yerine tasfiye memuru, ticaret mahkemesi yerine de sulh hâkimi geçmektedir. Tasfiye memurunun işlemlerine karşı yapılacak şikâyetleri, sıra cetveline itirazları incelemek ve iflas usulü ile tasfiyenin son bulduğuna karar vermek yetkisi sulh hâkimine aittir .

KAYNAKÇA

ALTAY, Sümer
Türk İflas Hukuku, Vedat İstanbul 2004

BERKİN, Necmettin
İcra Hukuku Dersleri, 2. Bası, Hamle Matbaası, 1969

ERİŞ, Gönen
Uygulamalı İflas ve Konkordato Hukuku, Aydın Yayınları

İMREGÜN, Oğuz
Komandit ve Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Ortaklıklar, 1989 İstanbul

KURU, Baki
İcra ve İflas Hukuku, Yetkin, 1998 Ankara 11.Baskı

MUŞUL, Timuçin
İcra ve İflas Hukuku,  Legal, 2005 İstanbul 1. Baskı

PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZKAN/ÖZEKES
İcra ve İflas Hukuku, Yetkin, 2005 Ankara 3. Baskı

ŞİMŞEK, Edip
Uygulamalı İcra ve İflas Kanunu, Aydın Yayınları

ÜSTÜNDAĞ, Saim
İflas Hukuku, Avcıol, 1998 İstanbul 5. Baskı

I) SPORDAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARDA TAHKİMİN YERİ VE NİTELİĞİ

A) GENEL OLARAK TAHKİM
Uyuşmazlıkların devlet mahkemeleri yerine alternatif uyuşmazlık çözüm metotları ile çözümü yoluna gidilmesinde, XX. yüzyılın ikinci yarısından itibaren büyük bir artış görülmektedir. Bu artışın temelinde uyuşmazlıkların niteliklerinde yaşanan değişmelerin yanı sıra, devlet mahkemelerinin, uyuşmazlıkları kısa sürede karara bağlamakta yetersiz kalması ve uluslar arası ilişkilerin gelişmesi gibi birçok neden yatmaktadır.
Uluslar arası nitelik taşıyan, belli bir ülke hukukuna bağlı olmayan ve çıkan uyuşmazlıkların, o sektörden gelen kişiler eliyle çözüme kavuşturulması gereken konularda genel ve mecburî eğilim, uyuşmazlıkların mahkeme dışı yollarla çözümüdür. Sportif uyuşmazlıklar veya sporla ilgili uyuşmazlıklar (Sports-related disputes) olarak nitelendirebileceğimiz uyuşmazlıklar da yukarıda belirttiğimiz uyuşmazlıklar sınıfına girmektedir.
Sporun uluslar arası karakteri, özel bir uzmanlık alanı olması ve çıkan uyuşmazlıkların da çok kısa süre içinde çözüme kavuşturulması gerektiğinden dolayı sportif uyuşmazlıkların çözüm metodu olarak tahkim yargılaması tercih edilmektedir. Tahkim; kanunun tahkim yoluyla çözümlenmesine izin verdiği konular kapsamında olmak şartıyla, taraflar arasında doğmuş veya ileride doğabilecek uyuşmazlıkları devlet yargısı yerine, hakem adı verilen kişiler eliyle çözümlenmesi konusunda tarafların anlaşmasıdır . Diğer bir ifadeyle tahkim, bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşen iki tarafın, anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümlenmesini özel kişilere bırakmaları ve uyuşmazlığın bu özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanmasıdır.
İhtiyari ve zorunlu olmak üzere iki tür tahkim vardır. İhtiyari tahkimde tarafların mahkemeye gitme hakları olduğu halde, bu haklarını kullanmayıp, diğer hakları olan tahkim yoluna başvururlar. Buna karşılık bazı hallerde uyuşmazlığın çözümlenmesi zorunlu olarak hakeme bırakılmış ise buna mecburi tahkim denir.  Mecburi tahkim özel kanun hükümleri ile belirlenir.
Bu zorunlu tahkim meselesi noktasında Türk Futbolundaki ve Uluslar arası futbol camiasındaki duruma çok kısaca değinecek olursak:
Profesyonel futbol ile ilgili ihtilafların çözümü de mahkemeler nezdinde olmayıp, Türk Futbolu bakımından zorunlu olarak tahkim Kurulu tarafından çözümlenmektedir.  Ulusal Federasyonlar, Avrupa Futbol Federasyonları Birliği’ne (UEFA) ve Uluslar arası Futbol Federasyonları Birliği’ne (FIFA) organik ve hukuki bakımdan üye sıfatıyla bağlıdır. Ulusal Federasyonlar, bu kuruluşların Ana Statü ve Talimatlarına uymak zorundadır. Başka bir ifadeyle, profesyonel futbol, Türkiye’nin de üyesi bulunduğu, UEFA ve FIFA Talimatlarına göre yürütülmesi zorunlu bir spor dalıdır. Bu iki uluslar arası kuruluş, söz konusu Talimatlara uyulmasını zorunlu saydığı gibi, ulusal federasyonlara bağlı kulüplerin ve milli takımların uluslar arası futbol organizasyonlarına katılabilmeleri de bunlara uymalarına bağlıdır.  FIFA Statüsünün “Uyuşmazlıklar” başlığını taşıyan 59. maddesinin birinci fıkrasına göre; ulusal federasyonlar, kulüpler ve kulüp üyeleri; FİFA’yla veya diğer federasyonlar, kulüpler veya kulüp üyeleriyle olan uyuşmazlıklarını normal (adli veya idari) mahkemelere intikal ettiremezler.  Bu tür uyuşmazlıkların ortak muvafakatle tayin edilen tahkim kurullarına havale edilmesi gerekir.  Buna bağlı olarak kanun koyucu, futbol faaliyetlerinin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan uyuşmazlıklarda son ve kesin yetkili merci olarak Tahkim Kurulu’nu oluşturmakla, zorunlu tahkimi benimsemiştir.

B) SPOR HUKUKU UYUŞMAZLIKLARINDA TAHKİMİN NİTELİKLERİ:

1.    Uyuşmazlıkların Çözümünde Tek Sistemin Uygulanması:
Dünyada sporu yönlendiren ve düzenleyen kuruluşlar tarafından tahkim ve Alternatif Çözüm Yöntemlerinin benimsenmesinin en önemli sebeplerinden biri, tek bir uyuşmazlık çözüm sistemi oluşturarak, spor hukuku uyuşmazlıklarında mümkün olduğu ölçüde birbiriyle uyumlu ve tutarlı kararlar verilmesini sağlamaktır. Spor hukuku uyuşmazlıklarının çözümü, çeşitli ülkelerdeki birbirinden farklı mahkemelere bırakılacak olursa, benzer ve hatta aynı nitelikteki sorunlar hakkında farklı ve çelişkili kararlar verilmesi söz konusu olabilecek ve bu durum farklı ülkelerde bulunan sporla ilgili kişiler arasında eşit ve adil olmayan sonuçların doğmasına neden olacaktır. Bu anlamda, tahkim ve alternatif çözüm yöntemlerini uygulayan kuruluşlar, spor hukukuna özgü, milli sınırları aşan, bazı genel ilkeler ve kurallar oluşturmakta ve bunları ihtiyaca göre geliştirmeye açık bir yapıya sahip bulunmaktadırlar.
Bu sebeplerden dolayı, spor dallarının büyük bir kısmında, o dalda faaliyet gösteren kişilerin, aralarındaki uyuşmazlıkları tahkim yoluyla ve özellikle tek bir kuruluşa müracaat ederek çözmeleri konusunda genel bir eğilimin mevcut olduğu görülmektedir. Milli uyuşmazlıkların çözümünde ilk aşamada milli tahkim yeterli görülmekle birlikte, bu yoldan elde edilen kararlara karşı milletlerarası faaliyet gösteren kuruluşlara itiraz imkânı tanınmaktadır. Bu şekilde sporla ilgili tüm uyuşmazlıklarda tek bir kuruluş, çözüm kurallarını oluşturma, geliştirme ve uygulama imkânına sahip olmaktadır.

2.    Uyuşmazlıkların Kısa Sürede Sonuçlandırılması Zorunluluğu:
Tahkim, esas itibarıyla tarafların iradesine dayanan özel bir yargılama yöntemi olmakla, milli mahkemelere nispetle kararların daha çabuk verilebileceği bir usuldür. Milli mahkemelerin bağlı oldukları devletin maddi ve usul hukuku ile sıkı sıkıya bağlı olmaları, pek çok dava bakımından hâkimlerin işin uzmanı olmaması sebebiyle bilirkişilere müracaat etmeleri, işleyiş tarzı ve kurumsal niteliği itibarıyla bürokratik bir yapıya sahip olmaları davaların süratli şekilde çözümlenmesini engellemektedir.
Bu bağlamda, sportif uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümünü zaruri kılan faktörlerden birisi, ister disiplinle ilgili isterse de mali nitelikli uyuşmazlıklar olsun, uyuşmazlıkların kısa bir süre içinde sonuçlandırılması zorunluluğudur. Bu zorunluluk sporun doğasından kaynaklanmaktadır. Spor karşılaşmaları çok kısa zaman aralıkları ile tekrarlanarak gerçekleşmektedir. Sportif uyuşmazlıklarla ilgili verilecek kararlar da bu yoğun karşılaşma maratonunda sporcu ve kulüplerin haklarına zarar vermeyecek hızda olmak mecburiyetindedir.
Spor hukuku uyuşmazlıklarının niteliği gereği, bu uyuşmazlıkların çözümünde söz konusu olabilecek gecikmeler, mahkeme tarafından verilecek kararları anlamsız hale getirebilmektedir. İlgili spor kuruluşu veya federasyonu tarafından verilen, bir sporcunun belli bir müsabakaya katılmasını engelleyecek nitelikteki bir karara o sporcu tarafından itiraz edildiğinde, bu itirazın derhal karara bağlanması gerekmektedir. Aksi takdirde söz konusu yasaklayıcı karar gereğince sporcu, ilgili müsabakaya katılamayacak ve daha sonra o sporcunun müsabakalara katılabileceğine ilişkin olarak mahkeme tarafından verilebilecek bir karar anlamını kaybedecektir. Bir diğer ifadeyle, büyük kayıplarla kazanılan bir zaferin başarı olarak nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır. Bunun yanında, gerçekte katılması mümkün ve gerekli olan bir sporcunun söz konusu müsabakaya katılmasının engellenmesi ve bunun iptaline yönelik kararın gecikmeyle alınması, geçmişte kalmış olan bu müsabakanın dürüstlüğü ve geçerliliği konusunda ciddi tereddütler uyandıracaktır. Bu sebeplerden ötürü, spor hukuku uyuşmazlıklarının mümkün olan en kısa sürede çözüme kavuşturulması bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Devlet mahkemelerinin bu anlamda bir sürat ihtiyacını karşılamaktan uzak olduğu gerçeği dikkate alındığında, spor hukuku uyuşmazlıklarının çözümü bakımından en uygun yöntemlerin tahkim ve alternatif çözüm yöntemleri olduğu sonucu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.
Uygulamaya baktığımız zaman gerek uluslar arası gerekse de ulusal karşılaşmalarda yaşanan disiplin ihlalleri ile ilgili kararlar mümkün olan en kısa zamanda verilmektedir. Buna göre; FIFA ve UEFA organizasyonlarında kararlar büyük oranda, uyuşmazlık tarafı kişi veya kuruluşun takip eden ilk karşılaşmasından önce verilmektedir. Bu ilkenin gerçekleşmesinin imkânsız olduğu durumlarda ise bazı koruyucu tedbirler uygulanmakta ve karardan uygulanan tedbirin tenzili ile netice karara ulaşılmaktadır.
Ulusal federasyonlar tarafından düzenlenen ulusal futbol liglerinde ise karşılaşmaların FIFA ve UEFA karşılaşmalarının sahip olduğu zaman aralıklarından daha kısa olması ve arz ettiği süreklilik nedeniyle disiplin uyuşmazlıklarına ilişkin kararların, ihlalin meydana geldiği karşılaşma ile takip eden karşılaşma arasında verilmesi genellikle mümkün olamamaktadır. Bu nedenle ulusal federasyonların disiplin kurulları tedbir mahiyetinde kararlara daha çok başvurmaktadırlar. İki karşılaşma arasındaki sürenin 4–5 gün kadar olduğu hesaba katılırsa disiplinle ilgili uyuşmazlıkların tahkim yoluyla ve mümkün olan en çabuk yargılama süreciyle sonuca bağlanması zorunluluğunun temel gerekçesi daha rahat anlaşılabilir.

3.     Uyuşmazlıkların Uzman Kişiler Tarafından Çözülmesi:
Sportif uyuşmazlıkların devlet mahkemeleri dışında çözülmesi mecburiyetinin temel nedenlerinden birisi, söz konusu uyuşmazlıkların belli bir uzmanlık gerektirmesidir. Gerçekten de, ister disiplinel isterse de malî nitelikli olsun, sportif uyuşmazlıkların sporun içinden gelen veya en azından sportif uyuşmazlıklar konusunda özel bir eğitim almış kişiler aracılığıyla çözümlenmesi gerekmektedir.
Diğer bütün uyuşmazlılarda olduğu gibi spor hukuku uyuşmazlıklarında da taraflar, doğal olarak aralarındaki uyuşmazlığın uzman kişi veya kişiler tarafından çözüme bağlanmasını isterler. Taraflar, aralarındaki uyuşmazlığı çözüme bağlayacak hakem veya arabulucuyu seçerken, bu kişilerin güvenilir ve uzman olup olmadıklarını dikkate almaktadırlar.
Genel uygulama, disiplinle ilgili konuları karara bağlamak amacıyla kurulan disiplin kurullarının sporun içinden gelmiş ve sportif uyuşmazlıkların çözümüyle ilgili olarak özel bir eğitimden geçmiş kişilerden oluşturulması şeklindedir. 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un Türkiye Futbol Federasyonu Yönetim Kurulu’na vermiş olduğu yetkiyle hazırlanmış olan Futbol Disiplin Talimatı’nın  5. maddesinde de Disiplin Kurulu üyelerinden başkan, başkan vekili ve raportör üyesinin hukukçu olması şartı getirilmiş ve diğer üyelerin de faal olmayan antrenör, hakem ve futbolculardan atanması tavsiye edilmiştir.
Mali nitelikli uyuşmazlıklarda ise disiplin ihlallerindeki kadar katı bir sınırlandırmaya rastlanmamaktadır. Ancak mali uyuşmazlıkların arz ettiği bazı özelliklerden ötürü uyuşmazlık çözüm heyetlerinde genelde spor geçmişi olan hukukçulardan yararlanılmaktadır. Yetiştirme tazminatı, sözleşmelerin haklı veya sportif nedenle fesihlerine ilişkin uluslar arası düzenlemeler sportif mali uyuşmazlıkların arz ettiği özel durumlara örnek olarak sayılabilir.

4.    Kararların Kesin ve İcra Edilebilir Olması:
Tahkim sonucunda verilen kararların en önemli özelliklerinde biri, bunların kesin karar niteliğine sahip olmasıdır. Bir uyuşmazlığın tarafları, bu uyuşmazlığın bir defada ve kesin olarak çözüme bağlanması için tahkim yolunu tercih ederler. Bu yüzden çok önemli ve sınırlı sayıdaki sebepler dışında tahkim sonucunda verilen karara karşı kanun yoluna müracaat etmek mümkün değildir.
Spor Hukuku alanında bu uygulamanın en önemli örneklerinden birini, 2003 tarihli UEFA (Avrupa Futbol Birliği) Tüzüğü’nün 57 (2), 59 (1) ve 60 (2). maddeleri teşkil eder. Bu hükümler gereğince, UEFA’nın kendi yetki ve faaliyet alanına giren futbolla ilgili disiplin uyuşmazlıkları ve UEFA tarafından alınan idari kararlar bakımından, Denetim ve Disiplin Organları (The Control and Disciplinary Body) ile Temyiz Organı (Appeals Body) tarafından verilen kararlar kesin ve bağlayıcı niteliktedir ve bu kararlara karşı devlet mahkemelerinde itiraz edilemez. UEFA bu uygulamayı kendisine üye ülke federasyonlarının bunu kabul ederek ve bu konuda yazılı taahhüt vermelerini sağlayarak gerçekleştirmektedirler.  Özel hukuk uyuşmazlıklarına (parasal konulara) ilişkin konularda ise, adı geçen tüzüğün 59 (1) ve 61. maddeleri gereğince CAS tarafından verilen kararlar kesin ve bağlayıcı niteliktedir ve bu kararlara karşı mahkemeye müracaat edilemez.
UEFA’ya üye ülkeler arasında yer alan ülkemiz açısından ise, futbol hukuku uyuşmazlıklarında, Türk Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu kararları kesindir. Tahkim Kurulu Talimatının  1. maddesine göre, TFF Tahkim Kurulu, Türkiye Federasyonu ile kulüpler, kulüpler ile kulüpler, futbolcular, teknik direktörler ve antrenörler arasında çıkacak ihtilaflar ile Merkez Hakem Kurulu kararları hakkında Yönetim Kurulu’nca verilecek kararları ve Futbol Disiplin Kurulu Kararlarını; ilgililerin başvurusu üzerine inceleyip, kesin karara bağlamakla görevlidir. Başka konularda faaliyet gösteren diğer Tahkim Kurulları ilk derece mahkemesi görevi görürlerken, Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu, üst derece mahkemesi gibi çalışmakta ve verdiği kararlar için yargı denetimi yapılamamaktadır.  Uygulamada Yargıtay, Danıştay gibi Yüksek Yargı Organları, aşağıdaki örnek kararlar ile, 3813 sayılı kanunun anılan hükümlerine tereddütsüz uymuşlardır. Şöyle ki;
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 15.10.1990 tarih, 1990/13894 Esas sayılı kararı ile; “ Anılan yasada öngörülen tahkim usulünün mecburi tahkim niteliğinde olduğunu kararlarının kesin olduğunun 3813 sayılı yasanın 13. ve 14. maddelerinde ayrı ayrı belirtildiğini, bu durumda HUMK 432. maddesi gereğince, Tahkim Kurulu Kararları’nın kesin olduğu” hükme bağlanmıştır.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 24.12.1991 tarih, 1991/622-616sayılı kararı ile; “mahkemenin görevsizlik kararı ile dosyanın HUMK 438. maddesi gereğince Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu’na gönderilmesini” emretmiştir.

5.    Gizlilik:
Mahkemelerin yargılama faaliyetini kamuya açık olarak yürütmelerine karşılık, tahkim ve Alternatif Çözüm Yöntemleri’nde uyuşmazlığın çözümüne yönelik faaliyetler kural olarak, kamuya kapalı olarak gerçekleştirilir. Tahkim ve Alternatif Çözüm Yöntemlerinin bu vasfı, özellikle spor hukuku uyuşmazlıklarının çözümü bakımından önem taşımaktadır. Nitekim uygulamada spor hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda taraf olan kişilerin, şahsi itibarının zedelenmemesi ve şöhret gibi sebeplerle, uyuşmazlığa konu olan hususların neler olduğu veya bunların değeri konusunda kamunun bilgi sahibi olmamasını istedikleri görülmektedir. Bu nedenle, tahkimde gizlilik, tarafların ihtiyacını bu yönde fazlasıyla karşılamaktadır.

İKİNCİ BÖLÜM
I) SPOR TAHKİM DİVANI ( CAS- COURT OF ARBİTRATİON FOR SPORT)
A) GENEL OLARAK:
CAS, Uluslar arası Spor Tahkim Konseyi   bünyesinde oluşturulmuş ve konseyin idari ve malî desteği altında, herhangi bir ulusal veya uluslar arası spor organizasyonuna bağlı olmayan ve sportif uyuşmazlıkların tahkim veya uzlaştırma yoluyla çözümü amacıyla kurulmuş bir mahkemedir.
CAS’ın merkezi İsviçre’nin Lozan şehrinde bulunmaktadır ve ayrıca merkezi dışında Avustralya’nın Sidney ve ABD’nin New York şehirlerinde de şubeleri bulunmaktadır.  1984 yılında kurulmuş olan CAS, sportif karakterli uyuşmazlıkları çözmek amacıyla bünyesinde 55 ülkeden toplam 150 hakem bulundurmaktadır.
B) KURULUŞU VE TARİHİ GELİŞİMİ:
Son zamanlarda sıkça uygulandığı üzere, Spor Hukuku uyuşmazlıklarında tahkim yoluna başvurmak aslında yeni bir yöntem değildir. Bugüne kadar Uluslar arası hatta ulusal federasyonlar pek çok yargılama yöntemi geliştirmişlerdir. Fakat sadece divan tarafından kurulan CAS- Spor Tahkim Divanı, özellikli olarak spor uyuşmazlıkları ile ilgilenmek üzere tahkim sistemine dayalı uluslar arası bağımsız ve gerçek bir yargılamanın yolunu açmıştır.
1990 yılından sonraki dönemde, profesyonel ve üst düzey spor alanında sporcular, spor kulüpleri, spor federasyonları, spor müsabakalarını düzenleyenler ve sporda görev alan diğer kişiler arasındaki hukuki uyuşmazlıkların giderek arttığı gözlemlenmiştir. Özellikle uluslar arası alanda gerçekleşen bu gelişme, o tarihe kadar spor hukuku uyuşmazlıklarını bağlayıcı şekilde çözüme bağlayacak bağımsız bir otoritenin bulunmaması sebebiyle, uluslar arası spor organizasyonlarını bu konuda harekete geçirmeye zorlamıştır. Uzun yıllar boyunca spor dünyası, bu yüzden de spor federasyonları, kendilerini Yerel mahkemelerin müdahalesinden koruyacak hukuki dokunulmazlığı olan bir seviyeye ulaşmayı arzu etmişlerdir.
1981 yılında Juan Antonıo Samaranch’ın Uluslar arası Olimpiyat Komitesi ( IOC) başkanı seçilmesinden sonra, sporu ilgilendiren konularda bağımsız bir yargılama sistemi oluşturma düşüncesi , takip edilen yıl Roma’da yapılan IOC Genel Kurulu’nda ele alınmış ve o dönemde aynı zamanda IOC üyesi ve The International Court of Justice in The Hauge hakimi olan Keba Mbaye tarafından başkanlığı üstlenilen bir komisyon, daha sonra Court of Arbitration for Sport adını alacak kuruluşun tüzüğünü hazırlama çalışmalarına başlamıştır.   1983 yılında IOC, CAS için hazırlanan ve 30 Haziran 1984 tarihinde yürürlüğe girecek olan tüzüğü onaylamıştır.  Böylece, 1980’li yıllarda oluşan baskıların sonucu olarak Spor Tahkim Divanı (CAS) atletler, uluslar arası ve ulusal federasyonlar, ulusal Olimpik komiteler ile diğer oyun organizatörleri arasında çıkacak hukuki ihtilaflara nihai, geçerli ve tarafsız bir çözüm bulmak amacıyla ortaya çıkmıştır.
Klasik tahkim yargılamasında olduğu gibi, bir uyuşmazlığın CAS tarafından incelenerek karara bağlanabilmesi için taraflar arasında yapılmış, CAS’ın yetkili olduğu konusunda açık ve yazılı bir anlaşma bulunması gerekmektedir. Buna göre; taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmede bulunan bir tahkim maddesi, taraflar arasında uyuşmazlığın çıkmasından önce veya sonra yapılmış olan bir tahkim anlaşması ya da ilgili uyuşmazlığı ilk derece mahkemesi gibi inceleyerek karara bağlayan kuruluşun düzenlemelerinde CAS’ın temyiz başvurularını inceleyerek karara bağlamaya yetkili olduğunu gösteren bir maddenin bulunması gerekmektedir.  FIFA ve UEFA bünyesindeki sportif uyuşmazlıkların çözümü amacıyla kurulmuş tahkim kurumlarında, FIFA Ana Statüsü’nün 60. maddesinde ve UEFA Ana Statüsü’nün 61. maddesinde CAS’ın hangi şartlar altında yetkili olduğunu belirten maddeler mevcuttur ve bu maddeler uyarınca CAS’a başvuru mümkündür.
1991 yılında CAS tarafından kabul edilen Guide to Arbitration’da yer alan tahkim şartı uluslararası spor federasyonlarının tüzüklerinde de yer almaya başlamıştır. Buna göre CAS Tüzüğü ve Uluslararası spor federasyonları tarafından öngörülen kurallara ilişkin olarak ortaya çıkan ve ilgili federasyonlar tarafından dostane yöntemlerle çözüme bağlanamayan uyuşmazlıkların devlet mahkemelerine müracaat edilmeksizin kesin olarak CAS tarafından karara bağlanacağı konusunda tarafların taahhütte bulunmaları bir tahkim şartı olarak öngörülmüştür. İlk olarak Uluslararası Binicilik Federasyonu (International Equestration Federation, FEI) ‘nun kendi tüzüğüne dâhil ettiği bu tahkim şartı, daha sonra diğer uluslararası spor federasyonlarının tüzüklerinde de yer almaya başlamış ve bu durum CAS tarafından görülen uyuşmazlıkların sayısında önemli bir artışa sebep olmuştur. Sporcuların milli takımlara seçilmesi, sözleşmeler, televizyon yayın hakları, lisans gibi birçok konuda ortaya çıkan uyuşmazlıkları karara bağlamaya başlayan CAS  , özellikle temyiz düzeyinde dopingle ilgili uyuşmazlıklarda da son kararı veren bir makam haline gelmiştir.
1984 tarihli tüzük ile birlikte uygulamaya giren usul kuralları gereğince CAS, her biri IOC, uluslararası spor federasyonları, Milli Olimpiyat Komiteleri ve IOC başkanı tarafından seçilen on beşer kişi olmak üzere toplam 60 kişiden oluşuyor ve CAS tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerin bütün masrafları IOC tarafından karşılanıyordu.  Spor uyuşmazlılarının CAS tarafından çözüme bağlanmasında ortaya çıkan bu büyük artışa karşılık CAS’ın IOC ile olan sıkı bağlantısı sebebiyle dünya spor camiasında CAS’ın bağımsızlığı konusunda ciddi tereddütler ortaya çıktığını da ifade etmek gerekir. Yukarıda da ifade edildiği gibi, CAS’ın oluşumu, masraflarının karşılanması ve tüzüğünün değiştirilmesi konularında IOC’nin sahip olduğu yetkiler, CAS ile IOC arasında bir bütünlük olduğu izlenim ve görüşünün kuvvetlenmesine sebep olmuştur.  İsviçre Federal Mahkemesinin bu konulara değinen bir kararı  üzerine; organizasyon ve finansman konularında CAS’ın bağımsızlık ve tarafsızlığını sağlayabilmek amacıyla CAS Tüzüğünde ve diğer düzenlemelerde bazı değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler içinde en önemlisi, kuruluşundan o zamana kadar CAS için IOC tarafından sağlanan organizasyon ve finansman desteğini sağlamak üzere Milletlerarası Spor Tahkim Konseyi ( International Court of Arbitration for Sport, ICAS)’ın kurulması olmuştur. Bu şekilde, CAS’ın idari ve yargısal fonksiyonlarının birbirinden ayrılması sonucunda, ICAS idare ve finansman görevlerini üstlenmiş, CAS ise sadece yargısal fonksiyonu yerine getirmeye başlamıştır.  Böylece, birçok uluslararası federasyon CAS ’ın yargılama yetkisini tanımış ve kendi tüzüklerine uyuşmazlıkların CAS tarafından karara bağlanacağına dair tahkim şartları koymaya başlamışlardır.

C) YAPISI VE FONKSİYONU:
Bağımsız bir yapıya sahip olan CAS, kendi içinde oluşturduğu heyetler aracılığıyla, sporu ilgilendiren bütün uyuşmazlıları spora özgü nitelikteki usul kuralları çerçevesinde tahkim ve arabuluculuk yöntemlerini kullanarak çözüme bağlama görevini üstlenmiştir.  Spor ile doğrudan veya dolaylı olarak ilgili olan bütün uyuşmazlıklar, karara bağlanması için CAS’a tevdi edilebilir. Bu uyuşmazlıklar, televizyon yayın hakları, spor malzemelerine ilişkin satım sözleşmeleri, sponsorluk ve lisansa ilişkin ticari nitelikteki uyuşmazlıklarda dahil olmak üzere, sporcuların milli takımlara seçilmesi, sporculara müsabakadan men cezası verilmesi, sporcular veya teknik yöneticiler ile spor kulüpleri veya menajerleri arasındaki sözleşmelerin ifası ve ihlali, tazminat yükümlülükleri, sporcu transferleri, belli bir müsabakaya ilişkin olarak sporcuların vatandaşlık durumu, doping ve diğer konulardaki disiplin uygulamaları gibi sporla ilgili bütün konularda söz konusu olabilir.
Sporcular, spor kulüpleri, spor federasyonları ve spor kuruluşları, spor organizasyonunu gerçekleştiren kişiler, sponsorlar, televizyon şirketleri, spor malzemesi imalatçıları gibi tüm gerçek ve tüzel kişiler CAS ’a müracaat etme imkânına sahiptirler.
CAS bünyesinde iki farklı yargı bölümü bulunmaktadır. İlk derece tahkim bölümü; hakkında henüz hiçbir yargı organı tarafından hüküm tesis edilmemiş bir uyuşmazlığın CAS ’a getirilmesi halinde, uyuşmazlıkla ilgili olarak karar veren bölümdür.
Temyiz tahkim bölümü ise; federasyonlar, konfederasyonlar veya sportif uyuşmazlıkların çözümü amacıyla kurulmuş diğer yargı organlarının kararlarına karşı yapılan itirazları inceleyerek karara bağlayan bölümdür.
Her iki bölüm içinde ortak olan CAS ’ın hukuki merkezi Lausanne olduğu için tahkim yargılamasının tabi olduğu hukuk, taraflar aksini öngörmedikçe, İsviçre Hukuku’dur. Yargılama faaliyetlerinde İngilizce veya Fransızca dillerinden biri kullanılır. Eğer taraflar bu iki dilden hangisinin kullanılacağı konusunda anlaşmaya varamazlarsa, hakem heyeti başkanı veya dosya henüz hakem heyetine teslim edilmemiş ise ilgili birim başkanı davanın tüm şartlarını dikkate alarak bu konuda bir karar verir.
CAS tarafından yapılan tahkim yargılamasında uygulanan usulü, ilk derece tahkim ve temyiz aşamasındaki tahkim bakımından ayrı ayrı değerlendirmek gerekir.

1) İlk Derece Tahkim Bölümü (OAD)
Spor ile doğrudan veya dolaylı olarak bağlantısı bulunan bir konuda ve taraflar arasında CAS ’ın söz konusu uyuşmazlığa bakmaya yetkili olduğunu belirten yazılı bir anlaşmanın varlığı halinde söz konusu uyuşmazlık CAS tarafından incelenerek karara bağlanmaktadır. Hakkında henüz herhangi bir karar verilmemiş ve CAS ’a yetki tanınmış bir uyuşmazlığa CAS bünyesinde oluşturulmuş olan ilk derece tahkim bölümü bakmaktadır.
Sportif bir uyuşmazlığı hakkında karar verilmesi amacıyla CAS ’a taşımak isteyen tarafın, CAS Ana Statüsü’nün OAD usulüne ilişkin bölümünün 38. maddesinde sayılan hususları içeren bir dilekçe ile CAS mahkeme ofisine başvuruda bulunması gerekmektedir. Söz konusu başvuruyla birlikte 500 İsviçre Frankı tutarındaki başvuru harcı da peşinen yatırılmalıdır . Dilekçede belirtilmesi zorunlu hususların eksikliği veya harcın yatırılmaması ya da eksik yatırılması halinde CAS mahkeme ofisi, başvuruda bulunan tarafa eksikliği gidermesi için kısa bir süre tanıyacak, eksikliğin tanınan sürede de giderilmemesi halinde geri çekilmiş sayılacaktır.
CAS mahkeme ofisi, gerekli şartları taşıyan başvuruyu karşı tarafa bildirecektir. Taraflar arasındaki anlaşma CAS prosedürü açısından da belirleyici olmaktadır. Tarafların hakem sayısı hakkında bir anlaşmasının olmaması halinde, OAD Başkanı uyuşmazlığın niteliğine göre uyuşmazlığın bir veya üç hakemli olarak çözümüne karar verir . Tek hakem konusunda tarafların anlaşmasının olması veya başkanın tek hakem öngörmesi halinde bu hakem, CAS mahkeme ofisinin taraflara yapacağı bildirimi takip eden 15 gün içinde tarafların anlaşması ile belirlenir. Eğer 15 günlük süre içinde hakem seçimi yapılamazsa OAD Başkanı tek hakemi belirler.
Tarafların üç hakem konusunda anlaşmasının bulunması veya OAD Başkanı’nın yargılamanın üç hakemli olarak çözümünü öngörmesi halinde ise hakemler, tarafların belirleyeceği birer hakem ve taraflarca belirlenen bu iki hakem tarafından seçilecek baş hakem olarak tespit edilir. CAS ’a başvuruda bulunan taraf, başvuru dilekçesinde kendi hakemini belirtebileceği gibi mahkeme ofisi tarafından kendisine tanınan sürede de hakem seçimini gerçekleştirebilir. Bir tarafın kendi hakemini seçmekten imtina etmesi veya taraflarca seçilen iki hakemin baş hakemi belirleyememesi durumunda ise OAD Başkanı hakemleri atar .
Hakem heyeti, OAD Başkanı’nın onayı ile göreve başlar. CAS yargılaması kural olarak, Fransızca veya İngilizce olarak yapılır. Tarafların, yargılamada kullanılacak dil konusunda anlaşamaması halinden OAD Başkanı kullanılacak dili uyuşmazlığın niteliğini de dikkate alarak belirler  . Yargılama esnasında yapılacak tüm iletişimler, bildirimler CAS mahkeme ofisi tarafından gerçekleştirilir.
CAS yargılaması gizli yürütülür ve taraflar, hakemler ve CAS, yargılama esnasında edindikleri hiçbir bilgiyi 3. bir kişiye açıklamamakla yükümlüdürler. Hakem heyeti önündeki yargılama, kural olarak, dilekçe üzerinden yürütülür. Heyet uygun görürse, duruşma yapılmasına da karar verebilir. Yargılama bir iddia dilekçesi, bir cevap dilekçesi ve eğer gerek duyulursa cevaba cevaplarla gerçekleştirilir. Taraflar ikinci dilekçelerinde ileri sürdükleri iddia, talep ve savunmalarını yargılamanın diğer aşamalarında diğer tarafın rızası olmadığı müddetçe değiştiremez ve arttıramazlar .
Taraf dilekçelerinin diğer taraflara tebliği hususlarını sona ermesiyle birlikte heyet başkanı duruşma yapılıp yapılmayacağına ve yapılacaksa duruşmanın tarihine karar verir. Genel uygulama olarak yargılama süresi boyunca tek bir duruşma yapılmaktadır. Başkan ayrıca, istisnai olarak bir tanığın veya bilirkişinin telefon veya video konferansı ile duruşmaya katılmasına karar verebilir. Duruşmanın bitimiyle beraber taraflar, heyet aksi yönde açık bir karar almadıkça, yeni bir dilekçe sunamazlar. Tarafların rıza göstermesi halinde heyet, hızlı yargılama prosedürü benimseyerek yargılama sürecini olabildiğince kısaltabilir .
Taraflar uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk hakkında anlaşmaya varamazlarsa yargılamada İsviçre hukuku uygulanır. Taraflar bir maddi hukuk belirlemek yerine heyetin hakkaniyet ve nesafete göre hüküm tesis etmesine de karar verebilirler.
Karar oyçokluğuyla alınır. Kararlar yazılı olmalı, karar tarihi belirtilmeli ve imzalanmalıdır. Heyet başkanının imzası yeterlidir. Karar imzalanmadan önce CAS Genel Sekreterliği’ne gönderilir ve onay alındıktan sonra imzalanır. CAS mahkeme ofisi tarafından tebliğ edilen kararlar kesin ve bağlayıcı niteliktedir. Yargılamanın sona ermesiyle birlikte CAS mahkeme ofisi ayrıca, uyuşmazlık değerini dikkate alarak CAS toplam yargılama masrafını belirler ve bu ücretin hangi tarafça karşılanacağı karara yazılır.
İlk derece tahkim bölümüne intikal eden bir uyuşmazlık tahkim başvurusunun yapıldığı tarihten itibaren 6-12 ay arasında karara bağlanmaktadır. 12 aylık süre uzatılamaz. Uygulamada OAD yargılamaları 3-4 ay gibi bir sürede sonuçlandırılmaktadır.

2) Temyiz Tahkim Bölümü (AAD)
CAS ’ın bir diğer tahkim yargılaması gerçekleştiren bölümü AAD olarak bilinen temyiz tahkim bölümüdür. Bu bölüm, hakkında daha önceden bir karar verilmiş olan sportif nitelikli uyuşmazlıkların temyiz incelemesinin yapılarak karara bağlandığı bölümdür.
Bir karara karşı CAS ’a başvuruda bulunabilmek için, söz konusu kararın verildiği ulusal veya uluslar arası kuruluşun düzenlemelerinde temyiz edilmek istenen kararlara karşı CAS ’a başvuru imkânının tanınmış olması gerekmektedir. Ayrıca kararı temyiz eden tarafın, ilk kararı veren kuruluşun tüm iç hukuk yollarını tüketmiş olması da CAS ’a başvurabilmesi için aranan bir diğer şarttır.
Temyiz başvurusunda bulunan taraf, CAS ’a CAS Ana Statüsü’nün 48. maddesinde sayılan bilgileri içeren bir dilekçe ile başvurmalıdır. Bu başvurusunda ayrıca, ilk kararı veren kurumun kararlarının CAS nezdinde temyizinin mümkün olduğunu gösteren düzenlemenin de sunulması gerekmektedir. Temyiz eden tarafın ayrıca, 500 İsviçre Frankı tutarındaki CAS mahkeme ofisi ücretini de peşinen ödemesi şart koşulmaktadır.
İlk kararı veren kurumun başka bir zamanaşımı süresi öngörmediği durumlarda  , kararın ilgiliye tebliğinden 21 gün içinde CAS ’a başvurulması gerekmektedir. AAD Başkanı, tarafların da görüşlerini aldıktan sonra zamanında yapılmamış başvuruyu reddetme imkânına sahiptir.
Kural olarak, temyiz yargılaması üç hakemden oluşan bir tahkim heyeti tarafından gerçekleştirilmektedir. Ancak, başvuran taraf, diğer tarafla tek hakemli yargılama konusunda anlaştıklarını belirtirse veya AAD Başkanı, yargılamanın aciliyetini göz önüne alarak tek hakemli yargılama yapılmasına karar verebilir. Yargılama tek hakemli olarak yürütülecekse hakem AAD Başkanı tarafından atanır. Üç hakemli bir heyet huzurunda yargılama yapılacak ise, başvuran taraf başvurusunda veya kendisine tanınan ek sürede hakemini seçmelidir. Temyiz başvurusu yapıldığının davalı tarafa tebliğini takip eden 10 gün içinde davalı kendi hakemini seçmelidir. Böyle bir seçim belirtilen sürede gerçekleştirilmezse AAD Başkanı davalı taraf yerine atamayı yapar  . Hakem heyetinin oluşturulmasıyla CAS mahkeme ofisi dava dosyasını heyete intikal ettirir.
21 günlük sürenin bitimini takip eden 10 günlük süre içinde başvuran taraf gerekçeli temyiz dilekçesini CAS ’a ulaştırmalıdır. Söz konusu dilekçede dinlenmesi istenen şahit ve bilirkişiler de belirtilmelidir. Gerekçeli temyiz dilekçesinin davalı tarafa tebliğini takip eden 10 gün içinde de davalı taraf, gerekçeli bir temyize cevap dilekçesi sunmak zorundadır. İstisnai durumlar hariç olmak kaydıyla heyet başkanı, gerekçeli dilekçelerin ardından yeni dilekçe sunulmasının mümkün olmadığını taraflara bildirir  .
Gerekçeli dilekçelerin ilgililere tebliğinin sağlanmasının ardından heyet başkanı duruşma ile ilgili karar verir. Tarafların da görüşünün alınmasıyla beraber eldeki delil durumu yeterli görülürse duruşma yapılmaz.
Uyuşmazlığın esasına uygulanacak hükümler ise, ilk kararın verildiği kurumun düzenlemeleri veya tarafların bu konuda anlaşmaları halinde, anlaşılan maddi hukuk hükümleri olacaktır. Böyle bir anlaşmanın olmaması halinde ise ilk kararın verildiği federasyonun bulunduğu ülkenin maddi hukuk kuralları esas alınır.
AAD, temyiz incelemesi sonucunda, ilk kararın onanmasına, değiştirilmesine, kaldırılmasına veya belirtilen doğrultuda yeniden incelenmesi amacıyla ilk kararın verildiği kuruma iadesine karar verebilir. Kararlar oy çokluğu ile alınır. Uygulamayı gösteren kısa karar, temyiz başvurusundan en geç 4 ay içinde verilmelidir.
Temyiz yargılamasında, başvuru esnasında ödenen 500 İsviçre Frankı tutarındaki CAS mahkeme ofisi ücreti dışında herhangi bir masraf çıkmamaktadır. Başka bir ifadeyle, AAD ’de görülen yargılamalarda taraflar, başvuru harcı olan 500 İsviçre Frankı dışında hiçbir ek ücret ödememektedirler .

KAYNAKÇA

Kitap ve Makaleler    :

AKINCI, Ziya, “Tahkim ve Derdestlik İtirazı”, Prof. Dr. Mahmut Birsel’e Armağan, İzmir 2001

AKINCI, Ziya, Milletlerarası Tahkim, Seçkin Yayınları, Ankara 2003

BAŞTÜRK, Faruk, “ Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu Üzerine”, Legal Hukuk Dergisi, Aralık 2004, Yıl-2, S.24

ERTAŞ, Şeref; PETEK, Hasan, Spor Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2005,

GENÇ, Durmuş Ali, Spor Hukuku, Alfa Yayınları, Kasım 1998

GENÇ, Durmuş Ali; Futbol Kulüplerinin Stratejik Yönetimi, Ankara 1999,

GRAYSON, Edward, Sport and the Law, Third Edition, Butterworths 2000,

KADİRBEYOĞLU, İbrahim, Futbol Hukuku Tahkim Usulü ve Tahkim Kurulu Kararları, TFF Yayınları

KEVAN, Tim; ADAMSON, Dominic; COTTRELL Stephen, Sports: personal Injury, Sweet & Maxwell 2002

KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 4, 5. Bası, İstanbul 1991

KURU, Baki, Medenî Usul Hukuku, Ankara 2001

KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan, Spor Hukuku Uyuşmazlıklarında Milletlerarası Tahkim, Banka ve Ticaret Dergisi, Ankara 2004, Cilt XXII

KÜÇÜKGÜNGÖR, ERKAN, Spor Hukuku Uyuşmazlıklarında Milletlerarası Tahkim, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 53, S. 2, 2004,

MCLAREN, R.H., “Introducing the Court of Arbitration for Sport: The Ad Hoc Division at the Olympic Games, Marquette Sports Law Review”, C.12, S.1, 2001,

NAFZIGER, J.A.R.: “International Sports Law as a Process for Resolving Dispute”s, International and Comperative Law Quarterly, C.45, S.1 Ocak 1996,

OSCHÜTZ, F., “Harmonization of Anti-Doping Code Through Arbitration: The Case Law of The Court of Arbitration for Sport”, Marquette Sports Law Review, C.12, S. 2, 2002

ÖZAY, İlhan, “Futbolda Özelleştirme”, İdare Hukuku ve İlimler Dergisi, 1990/1-3

PEKCANITEZ, Hakan, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2000

PETEK, Hasan, Profesyonel Futbolcu Sözleşmesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2002,

POLVINO, T. Anthony, “Arbitration As Preventative Medicine For Olympic Ailments: The International Olympic Committee’s Court Of Arbitration For Sport And The Future For The Settlement Of International Sporting Disputes”, Emory International Law Review, C.8., S.1, Spring 1994,

QUİRK, Charles, Sports and The Law, Garland Publishing, New York &London, 1996

REEB, M., “ Resolution of conflicts: The Court of Arbitration for Sport”, FIBA International Legal Symposium, 1999,

ROCHAT, J.P., International Athletic Foundation Supplement Sport & Law, Supplement to the Official of IAF Symposium on Sports &Law, Monte Carlo, 31 Jan- 2 February 1991,

ÜSTÜNDAĞ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku, Cilt I-II, /. Bası, İstanbul 2000

VEDDER, Christopher, “The Development of Arbitration In Sports Law”, International Athletic Foundation Supplement Sport & Law, Supplement to the Official of IAF Symposium on Sports &Law, Monte Carlo, 31 Jan- 2 February 1991,

WALTER T. CHAMPIONS, “Sports Law, Cases, Documents and Materials”, Jr. Apsen Publisher, USA, 2005,

WONG, M. GLENN, Essentials of Sports Law, Third Eddition, Praeger, Westport, Connecticut, London,

İnternet Siteleri

http://tr.wikipedia.org

http://www.cpadr.org

http://www.europe.eu.int

http://www.fiba.com

http://www.fifa.com

http://www.iaaf.org.

http://www.netbul.com

http://www.tff.org.tr

http://www.turkfutbolu.net

http://www.uefa.com

http://www.tas-cas.org

Mevzuat

Agreement concerning the constitution of the International Council of Arbitration for Sport” , 22  Haziran 1994

Code of Sport-related Arbitration

FIFA Disciplinary Code, Zürih 2005

FIFA Procedural Rules for the Players’ Status Committee, Zürih 2003

FIFA Rules Governing the Practice and Procedures of the Dispute Resolution  Chamber, Zürih 2002

FIFA Statutes

Futbol Müsabaka Talimatı,

Profesyonel Futbol Talimatı,

Statutes of the Bodies Working for  the Settlement of Sports-related Disputes, Lozan 1999

Türkiye Futbol Federasyonu Futbol Disiplin Talimatı,

Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun

Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu Talimatı,

Türkiye Futbol Federasyonu’nun Çalışma usul ve Esaslarına Daiar Ana Statü
UEFA Statutes, Nyon 2004