1. GİRİŞ :

İhtiyaçların sınırsız, kaynakların kıt olduğu bir dünyada yaşıyoruz. Temel ihtiyaçların karşılanmasında acze düşen insan, diğer hemcinslerinin yardımını talep etmek zorunda kalmaktadır. Kooperatifleşmenin temelinde yatan mantıkta budur.  Üretim sürecinde insanoğlu daima yardımlaşmaya, dayanışmaya, birlikte üretmeye ihtiyaç duyar. Kooperatifçilikte, bir ihtiyaç karşısında örgütlenmek ve bu ihtiyacı birlikte karşılamaktır.

Amerika, Japonya, Hollanda, Fransa, İtalya, İngiltere gibi ülkelerde kooperatifler hâlâ oldukça aktif olarak kullanılıyor.                    Gelişmesini tamamlamış bu ülkeler, gelişmelerini tamamlamış olmalarına rağmen kooperatif olgusundan vazgeçmemişlerdir. Dün temelde üretim sürecinde yardımlaşmaya, dayanışmaya ve birlikte üretmeye ihtiyaç duyan şimdiki gelişmiş ülkeler bu defa kooperatifçiliğin insan odaklı özelliklerini kullanmaya ve onun sosyal gerçeklik yönünü ve önemini öne çıkarmaya başlamışlardır. Esas itibariyle kooperatifçilik iktisadi kaygı ile sosyal kaygının bir bileşkesidir. Bu bileşkede ekonomik ve sosyal yönler eşit ağırlıklıdır.

Kooperatiflerde zimmet suçunu irdelerken, öncelikle bir tüzel kişilik olan kooperatif hakkında özet bilgileri gözden geçirdikten sonra bu tüzel kişiye karşı işlenebilecek suçlardan biri olan kooperatiflerde zimmet suçunun TCK’nun sistematiği içerisinde incelemeye geçme ihtiyacını duyduk. Zimmet Suçu 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar” başlığı altında TCK 247/249’uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Düzenlemeden de anlaşıldığı gibi kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi ön zimmet fiilinde ön plana çıkmaktadır.

Zimmet suçu eski Roma Devletinde cumhuriyet döneminde özel bir hırsızlık şekli olarak Hukuk alanına girmiş ve günümüze kadar gelmiştir. Suçun fail ve mağdurunun incelenmesinden sonra suçun unsurları üzerinde durup en son olarak, özel görünüm biçimlerini, ağırlaştırıcı nedenlerini, içtima hallerini ve yaptırımını inceledik.

Kooperatiflerde zimmet suçunu incelerken, temelini özel hukuktan alan kooperatif kavramının memurlara özgü bir suç olan zimmet suçu ile ilgi ve alakası dikkati çekmiştir. Bu nedenle kooperatif tüzel kişiliğinin memurlara özgü suçlarla irtibatlandırılmasının nedenleri üzerinde durmamak mümkün değildi. Onun için kooperatif ve kooperatifçiliğin tarihçesini, önemini gerekli unsurları incelenmeden geçilemezdi. Diğer taraftan kooperatifle ilgili bu genel değerlendirmeyi yaparken, bu kavramın özel hukuk kaynaklı bir kavram olmasına rağmen Ceza Hukukunun kendisine özgü yapısını ve yorum kurallarını göz önünde bulundurarak değerlendirmelerimizi yaptık.

Kooperatiflerde zimmeti makalemize konu etmemizin başlıca sebebi Anayasamıza rağmen ülkemizde kooperatifçiliğin giderek gerilemesi ve buna gereken ilginin gösterilmemesi başlıca etken olmuştur.

Oysaki; “Kooperatif işletmeler daha iyi bir dünya kurar ” sloganıyla Kooperatiflerin özellikle yoksullukla mücadeledeki ve sürdürülebilir bir sosyal ve ekonomik kalkınmadaki rollerine dikkat çekip devletlerden kooperatifçilik için elverişli bir ortam ve alt yapı hazırlanmasını talep etmek için Birleşmiş Milletler Genel Kurulu 18 Aralık 2009 tarih ve 64/136 sayılı Karar ile 2012 yılını “Uluslararası Kooperatifler Yılı” olarak ilan etmiştir.          “Uluslararası Kooperatifler Yılı”nın amacı, Kooperatif işletme modelinin ekonomik ve sosyal kalkınmada oynadığı temel rolün tanıtılması, hem gelişmiş hem de gelişmekte olan ülkelerde yaşayan insanların ekonomik ve sosyal kalkınmalarında kooperatiflere tam katılım sağlamaları için desteklenmesi ve özellikle kooperatiflerin yoksullukla mücadelede aktif rolü üzerinde durulacaktır. Kaynak gösterilerek kullanıma açık sunduğumuz bu çalışmamızın Kooperatif ve Hukukçulara yararlı olması en büyük dileğimizdir.

2. KOOPERATİF TANIMI ve ÖNEMİ:

Günümüz dünyasındaki ülkeleri gelişmiş, gelişmekte ve gelişmemiş ülkeler diye üç ayrı kategoriye ayırmak mümkündür. Gelişmiş ülkelerin iktisadi ve sosyal kalkınmalarında kooperatifçiliğin önemli bir rolü olduğunu İngiltere ve Almanya örneklerinde görmekteyiz.

Ekonomik zorlukların üstesinden gelebilmek amacıyla karşılıklı yardım ilkesi ilk toplumlardan bu yana kendisini göstermiştir. Ülkemizde köylerdeki imece anlayışı da  bu temel ihtiyaçtan kaynaklanmıştır.

Modern anlamda ilk kooperatif 1844 tarihinde İngiltere’de Rochdale kasabasında 28 dokuma işçisinin üretimlerinde kullandıkları emtiayı daha ucuza temin için bir araya gelmesiyle kurulmuştur. Tarım alanında da ilk kooperatif örneğine 1846 tarihinde Almanya’da rastlanmaktadır.

Kooperatif kelimesi, Latince ve İngilizce kelimelerden türetilmiş sıfat olup, sözlük anlamı birlikte çalışma, beraber yapma anlamına gelen batı meşeli bir kavramdır.

Türkiye’de kooperatifçiliğin temeli hiçte yeni değildir. 1863 yılında Mithat Paşa tarafından ilk defa kurulan “Teavün Cemiyeti” buna örnek gösterilebilir. Türkiye’de kooperatif kelime olarak 1913 yılında hukukumuza girmiştir.

Her ne kadar ticarî şirket görünümünde olmasına rağmen asıl amacı kâr elde etmek olmayan Kooperatifler yeterli ekonomik güce sahip olmayan kişilerin meslek ve geçimlerine ait ihtiyaçlarını karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle rasyonel bir şekilde ve ekonomik olarak karşılamak ve temin etmek amacıyla kurulur. Bu gün kooperatifçilik artık başlı başına bir ihtisas alanı olmuştur.

Bu amacı dikkate alan Anayasamız 171.maddesi ile “Devlet, milli ekonominin yararlarını dikkate alarak, öncelikle üretimin artırılmasını ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alır.” Hükmü ile Devlete kooperatifçiliği geliştirmek için yükümlülük getirmiştir.

Ticaret şirketlerinden Kooperatifleri ayıran temel ilkeleri şöyle sıralayabiliriz.

a) Ortaklığa serbest giriş ve çıkış,
b) Ortakların Demokratik yönetim hakkı,
c) Maliyetine hizmet ilkesi,
d) Sermayeye sınırlı kazanç verilmesi ilkesi,
e) Eşitlik ve adalet,
f) Kooperatifçilik eğitiminin geliştirilmesi.

Kooperatifler ortaklarının değişik amaç ve ihtiyaçlarına cevap verdikleri için tamamını kapsayan bir tanımı olduğunu söylemek mümkün değildir. Yapılan tanımların bir kısmı sosyal yönü, bir kısmı ekonomik ve bir kısın tanımlarda ise hukuki yönüne ağırlık verilerek tanımlanmaya çalışılmıştır. Bunun başlıca sebebi kooperatiflerin sosyal, ekonomik ve hukuki bir yapı sarmalına sahip olmalarından kaynaklanmaktadır.

Genel olarak Kooperatifleri A- Sosyo-ekonomik ve B-Hukuk yönünden tanımını verebiliriz.

A- Sosyo-ekonomik Yönden Tanımı: Üretim, kredi, tüketim ve mesken temini gibi başlıca ekonomik ihtiyaçların karşılanması amacıyla, kendi arzu ve iradeleriyle bir araya gelen ve bu ihtiyaçlarını karşılamak için kendi iktisadi gayretleri ile bir iş yeri ve işletme vücuda getiren, ortakları tarafından kontrol edilen kişilerin teşebbüsü” olarak tanımlanabilir.

B-Hukuk yönünden tanımını: 1163 Sayılı Kooperatifler Kanunun 1.maddesi “Tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklara kooperatif denir.” Şeklinde kanuni tanımını yapmıştır.

Daha evvelce Türk Ticaret Kanununda 22 madde şeklinde ifadesini bulan kooperatif teşekküller,1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu (ana kanun) ve bu kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Türk Ticaret Kanununun anonim şirketlere ait hükümleri uygulanacaktır. 1196 Sayılı Tütün Tarım Satış Kooperatifleri Genel Birliği Kanunu,1581 Sayılı Tarım Kredi Birlikleri Kanunu, 2834 Sayılı Tarım Satış Kooperatifleri ve Birlikleri Kanunu ile hususi kanunlara kavuşmuşturlar.

2.1. KOOPERATİFÇİLİĞİN ÖNEMİ:

İnsanlık tarihini ekonomik mücadele tarihi olarak gören görüşün haklı tarafları göz ardı edilemez. Topluluk halinde yaşayan insanlar önceleri yiyecek, giyecek ve barınma gibi temel ihtiyaçlarını düzenli olarak karşılamak için bir takım ekonomik değerleri benimsemişlerdir. Bu benimseyiş günümüze kadar gelişerek devam etmiştir. Bundan sonrada daha çok çeşitlenerek gelişmeye devam edeceği bir gerçektir. Alım, satım, trampa ve üretim sarmalı olan ekonomide kooperatifçiliğin yeri dün denebilecek kadar yenidir. Bu yeniliğine karşın gelişmiş ülkelerde etkin rol almışlardır.

Kooperatifler yeterli ekonomik güce sahip olmayan kişilerin meslek ve geçimlerine ait ihtiyaçlarını karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle rasyonel bir şekilde ve ekonomik olarak karşılamak ve temin etmek amacıyla kurulacağı kabul edildiğinden, bu tür kuruluşların ticarî faaliyetinden daha ziyade sosyal yönleri ön plana alınmıştır. Bu toplumsallık yönü, kooperatifleri kamu kurumu niteliği gibi algılamaya sebep olmuştur.                    Gelişmekte olan ülke ekonomileri için etkili kalkınma araçlarından biri olan kooperatifçilik aynı zamanda birlikte iş görmenin ekonomideki toplumsal ayağını teşkil etmektedir. Kooperatifçilik amaçlarının başında toplumsal dayanışma, yardımlaşma ve işbirliği hedeflendiğinden de toplumsal kalkınmada önemli bir yer tutarlar. Birlikte uyum içinde ve akılcı yoldan meselelerin üstesinden gelebilmenin kısa yolu demokratik kültür bilincinin gelişmesiyle mümkündür. Kooperatifler bir yönüyle de bu amaca hizmet eder. Doğu ve Güneydoğu Anadolulumuzun kalkınmasında kooperatifçilikten azami ölçüde faydalanabilinir. Bununla terör dahil bir çok meseleye çözüm getirilebilinir.

“Ülkemizde kooperatifçiliğe çıkar kapısı olarak bakılmış ve bunun sonucunda; kooperatiflerin büyük çoğunluğu, beklenen faydayı sağlayamamıştır.” Kooperatifçiliğin amacına uygun bir statüye kavuşabilmesi için öncelikle dağınık mevzuatı (1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu, Tarım Kredi Kooperatif ve Birlikleri’ne ilişkin 1581 ve 5330 sayılı yasalar, Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri ile Tütün Tarım Satış Kooperatiflerini birleştiren 4572 Sayılı Kanun gibi) bir çatı altında toparlayacak bütünleyici ve günün şartlarına uygun bir Kooperatifler Yasası’na ihtiyaç vardır.

Diğer taraftan uygulamada bazı kötü niyetli yöneticilerden kaynaklanan olumsuzluklar görülse bile, genelde kooperatifler ülkemizin sosyal ve ekonomik gelişmesinde rol almışlardır. Doç. Dr. Hakan Koç’un “ kooperatifçilik; İngiltere, Fransa ve Almanya gibi ülkelerde ve farklı alanlarda gelişme göstermiştir. Batı ülkelerindeki kooperatifçilik uygulamaları ile önemli başarılar ortaya konulmuş ve bu ülkelerin günümüzde ulaştıkları kalkınma düzeyinde kooperatifler önemli işlevler yerine getirmiştir.                                                                    Kooperatifler, günümüzde uygulanmakta olan rekabetçi piyasa ekonomisi koşulları bakımından; ticaret, sanayi ve hizmet alanlarındaki “diğer özel sektör kuruluşları” ile karşı karşıya bulunmaktadırlar. Piyasa ekonomisinin rekabetçi gücü ise kooperatif kuruluşları, diğer özel sektör işletmeleri gibi düşünmeye zorlamakta ve bunun sonucunda çeşitli sorunlar yaşanmaktadır. Kooperatif ve üst kuruluşların ise karar verme, katılımcılığı özendiren yetki dağılımı ve özerklik gibi ilkelere öncelikle sahip çıkmaları gerekmektedir.” Tespitlerine katılmamak mümkün değildir.

Diğer taraftan Anayasamız 171.maddesi çerçevesinde Devlet, milli ekonominin yararlarını dikkate alarak, öncelikle üretimin artırılmasını ve tüketicinin korunması amacıyla kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alacağından hareketle; yasalarımız kooperatifçiliği himaye eden bir takım hükümler getirmiştir.

Bunlar kısaca, 1163 s. Kooperatifler Yasasının Genel Gerekçesinde, “Anayasa ilkelerinin ışığı altında ve demokratik düzen içinde, kalkınma hamlelerinin ekonomik alandaki gelişmelerini birlikte çalışma yolu ile gerçekleştirmek, tek başına yetersiz olan emek ve sermayenin birleştirilmesiyle büyük yatırımlara doğru yönelmeyi sağlamak, teknik ilerleme ve düzenli pazarlama imkânları yaratmak ve böylece büyük vatandaş kitlelerinin refaha kavuşmasını mümkün kılmak için teşkilatlanmada kooperatifleşmenin önemi, bugün tüm dünyaca kabul edilen bir hakikattir” denilerek kooperatifleşmenin önemi vurgulanmış ve kooperatiflerin amacının, bireyi (vatandaşın) ekonomik yönden geliştirmek olduğu belirtilmiştir.

Buradaki ekonominin geliştirilmesi; geniş kapsamlı ve çok yönlüdür. Vatandaşın günlük yaşamı içerisinde kıt olanaklarıyla tek başına elde etmesi zor ve imkânsız ihtiyaçlarını ucuza sağlayabilmesi; rahat bir hayat seviyesine uygun bir konuta sahip olabilmesi veya mesleği ile ilgili araçları kolaylıkla elde edip kullanabilmesi, teknik ilerleme ve düzenli pazarlama imkânları yaratılması toplu atılımı ifade eden kooperatifleşmekle mümkün olabilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin 02.06.1992 günlü E.1992/11, K.1992/38 s. kararında; “Anayasanın 171 inci maddesiyle, Devlete, milli ekonominin yararları doğrultusunda üretimin artırılması ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alma görevi verilmiştir. Bu göreve uygun olarak kooperatifçiliğin geliştirilmesi, desteklenip yönlendirilmesi, küçük üreticilerin ve dar gelirlilerin korunması, dengeli bir toplum oluşturulması sosyal hukuk devletinin önemli görevleri arasındadır.                         Bir yandan küçük üreticileri bir yandan da dar gelirlileri korumak, dengeli bir toplum kurmak, sosyal devletin görevlerinden biridir.” Denilerek Kooperatifçiliğin önemine dikkat çekilmiştir.

3. KOOPERATİF YÖNETİCİLERİNİN SORUMLULUĞU:

Kooperatifler Ticaret Siciline tescil ve ilan edilmek suretiyle tüzel kişilik kazanırlar. Tescilden önce kooperatifin varlığından bahsedilemeyeceği için böyle bir sorumlulukta yoktur. Ancak Tescilden önce kooperatif adına işlem yapanlar, bu işlemlerden şahsen ve müteselsil olarak sorumludurlar. (K.K.Md.7 )

Genel olarak yönetim kurulu üyelerinin kooperatif işlerinden dolayı iki türlü sorumluluğu bulunmaktadır. Bunlar hukukî veya cezaî sorumluluklardır.

Yönetim Kurulu üyeleri kooperatifin bir nevi mümessili olarak görevlerini yerine getirdiklerinden  üçüncü kişilerle yapmış oldukları muamele ve sözleşmelerden dolayı şahsen sorumlu  olmazlar (KK.md.98 md.336/1). Sorumluk kooperatif tüzel kişiliğine aittir. Bu nedenle idarecilerin kooperatif işlerini görürken işlemiş olduğu haksız fiilden dahi kooperatif tüzel kişiliği sorumludur (KK.md.59/3).
Ancak; Yönetim Kurulu üyeleri kanun ve anasözleşmenin kendilerine yüklediği görevleri, kusurları nedeniyle gereği gibi yerine getirmemeleri halinde kooperatifle aralarındaki sözleşmenin ihlâli söz konusu olduğundan; yönetim kurulu üyelerinin kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumlu oldukları hükmü getirilmiştir. (KK.md.62/3).

Yönetim kurulu üyeleri kooperatif işlerinin görülmesinde basiretli bir iş adamı gibi gereken özeni göstermeye, kooperatifin başarısı ve gelişmesi için gerekli gayretini sarf etmekle yükümlüdürler.

Yönetim kurulu üyeleri kooperatif işlerinin görülmesinde özen göstermediklerinde kusurlarından ileri gelen zararlardan elbette sorumludurlar. Bu sorumluluk kooperatife, ortaklara ve üçüncü şahıslara karşı şahsi sorumluluk şeklindedir (KK.md.62).

Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun hukukî müeyyidesi, verdikleri zararı tazmin etmektir.  Yönetim kurulu üyeleri veya memurları, kasıt aranmaksızın kusurlarından dolayı zarar meydana geldiği takdirde, şahsen sorumludurlar.                                                          K.K.md.62/2 ‘ye, göre; Yönetim kurulu, kendi tutanakları ile Genel Kurul tutanaklarının, gerekli defterlerin ve ortak listelerinin muntazaman hazırlanmasından, tutulup saklanmasından ve işletme hesabıyla yıllık bilançonun kanuni hükümlere uygun olarak hazırlanıp incelenmek üzere denetleme kuruluna verilmesinden sorumludur.

Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarını düzenleyen KK.md.62′den başka KK.md.98 yollamasıyla TTK.md.336 uyarınca bu üyelerin müteselsil sorumluluğu da vardır.      Yönetim kurulu, kurul halinde faaliyet gösteren bir organ olduğundan K.K.m.98 TTK.m.336,346,392/son ve 433′üncü maddelerde düzenlenen hallerde yönetim kurulunun sorumluluğu   müteselsil sorumluluktur. Bunun dışındaki sorumlulukları şahsi sorumluluktur.
3.1. YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN CEZA SORUMLULUĞU:

TTK.m.53/II. Maddesi uyarınca Ticari işletmenin, şubenin ve ticaret unvanının tescilinin yapılmaması kötüniyet olmasa bile suç sayılmıştır. Suiniyetle gerçeğe aykırı beyanlarda bulunma Tescil ve kayıt için suiniyetle hakikate aykırı beyanda bulunanlar, ceza mahkemesi tarafından, ağır para cezasına veya hapis cezasına yahut bunlardan her ikisine birden mahkum edilebilir. Hakikate aykırı tescilden dolayı zarar görenlerin tazminat hakları saklıdır (TTK.m.40/I).

Şirket veya kooperatifler hakkında yanlış bilgi vermek Türk Ceza Kanunumuzun 164.maddesinde yeni ve müstakil bir suç olarak belirlenmiştir.

Kooperatifler Kanunu Ek 2.maddesiyle aşağıdaki ceza hükümlerini kooperatif yöneticilerine getirmiştir. Bunlar;

1. 1. 8 inci maddenin üçüncü fıkrasına, (Yapı kooperatiflerinde konut, işyeri ve ortak sayısı genel kurulca belirlenir. Yönetim Kurulu, genel kurulca kararlaştırılan sayının üzerinde ortak kaydedemez.)
2. 2. 16 ncı maddenin beşinci fıkrasına,  (Haklarındaki çıkarma kararı kesinleşmeyen ortakların yerine yeni ortak alınamaz. Bu kişilerin ortaklık hak ve yükümlülükleri, çıkarılma kararı kesinleşinceye kadar devam eder.)
3. 3. 56 ncı maddenin altıncı fıkrasına, (Yönetim kurulu üyelerine genel kurulca belirlenen aylık ücret, huzur hakkı, risturn ve yolluk dışında hiç bir ad altında başkaca ödeme yapılamaz.)
4. 4. 59 uncu maddenin dördüncü, altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarına ve

(Kooperatiflerce alınması kararlaştırılan gayrimenkullerin alımının, tapu devri veya tapuya şerh verdirilecek bir satış vaadi sözleşmesi ile yapılması şarttır.) (Yönetim kurulu üyeleri ve kooperatif personeli ortaklık işlemleri dışında kendisi veya başkası namına, bizzat veya dolaylı olarak kooperatifle kooperatif konusuna giren bir ticari muamele yapamaz.) (Yönetim kurulu üyeleri ve temsile yetkili şahıslar, genel kurulun devredemeyeceği yetkilerini kullanamaz.)

1. 5. 90 ıncı maddenin beşinci fıkrasına aykırı hareket eden kooperatif ve üst kuruluşlarının yönetim kurulu üyeleri ve memurları üç aydan iki yıla kadar hapis ve elli günden beşyüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar.

(Kooperatiflerde ve üst kuruluşlarında görevli bulunanlar bu kuruluşlara ait mal, para ve para hükmündeki kağıtları ve gizli de olsa bunlarla ilgili defter ve belgeleri istenildiğinde müfettişlere, kooperatif kontrolörlerine, denetimle görevlendirilen personele ve kredi kuruluşlarının denetim görevlilerine göstermek, saymasına ve incelemesine yardımda bulunmak, istenilen bilgileri gerçeğe uygun ve eksiksiz olarak vermek ve doğru beyanda bulunmakla yükümlüdürler.)

2. Genel kurulu olağan toplantıya çağırmayan yönetim kurulu üyeleri ile 2 nci maddenin dördüncü fıkrasına, 8 inci maddenin ikinci fıkrasına, 16 ncı maddenin birinci fıkrasına, 66 ncı maddenin ikinci fıkrasına ve 90 ıncı maddenin üçüncü fıkrasına aykırı hareket eden kooperatif ve üst kuruluşlarının yönetim kurulu üyeleri altı aya kadar hapis ve otuz günden üçyüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar.

3. 56 ncı maddenin ikinci ve dördüncü fıkralarına, 66 ve 67 nci maddeye aykırı hareket eden kooperatif ve üst kuruluşlarının denetim kurulu üyeleri bir aydan altı aya kadar hapis ve otuz günden üçyüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar.

3.2. YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN DEVLET MEMURU GİBİ CEZA SORUMLULUĞU:

Ceza Kanunumuza göre zimmet suçu ancak memur veya çalıştıkları kuruma ilişkin özel bir yasada belirlen zimmet suçu işledikleri takdirde devlet memuru gibi cezalandırılacakları hükme bağlanmış kişiler tarafından işlenebilir. Kooperatiflerin sosyal ve ekonomik özelliklerinden dolayı yönetim kurulu üyeleri ve çalışanlarına kamu görevlisi muamelesi yapılacaktır.

Koop.K.m,62/III de,” Yönetim Kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır. “ Yani devlet memurları gibi ceza görürler hükmü getirilmiştir.

Yönetim kurulu üyeleri, temsil yetkisine sahip olsunlar veya olmasınlar devlet memurları gibi ceza görürler. Devlet memurları hakkında uygulanan, zimmet, ihtilas, evrakta sahtecilik ve vazifeyi suiistimal ve vazifeyi ihmal suçları, kooperatif memurları ve yönetim kurulu üyeleri hakkında da uygulanabilecektir.

Diğer taraftan memur sayılmanın tabii sonucu olarak, Kooperatif yönetimiyle ilgili ve suç sayılan fiil ve davranışlarda devlet memuru gibi cezalandırılan kooperatif yönetim kurulu üyeleri ve memurları, devlet memurları gibi görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçlarını da işleyebilirler.

Cezayı gerektiren bir suç işlendiğinde suçun ihbarı genel hükümlere tâbidir. Kooperatif yönetim kurulu üyeleri ve memurları sadece ceza tatbikatında memur sayılmışlardır. Bunlar hakkında Memurin Muhakematı Kanunu hükümleri uygulanmaz.

3.3. YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN DEVLET MEMURU GİBİ CEZA SORUMLULUĞUNUN ŞARTLARI:

Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluk davası için; “Kusurlu Hareket Etmek” ve “Zarara Sebebiyet Vermek ” şartları aranmaktadır. Burada suçun faili kamu görevlisi olmamasına karşılık memur gibi sayılan kooperatif yöneticileri ve çalışanları olabilir. Bu suçun mağduru ise kooperatif tüzel kişiliği ve dolayısıyla kooperatif üyesidir.

4. ZİMMET ve KOOPERATİF:

Avrupa Birliği’ne uyum süreci içinde çeşitli yasalarda değişiklik yapan 6. Uyum Paketiyle 12 Haziran 2003′de 59. Hükümet tarafından TBMM’ye sevk edilen tasarı çerçevesinde hazırlanarak 12.10.2004 tarih ve 25611 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan önemli düzenlemeleri bünyesinde taşıyan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesiyle ceza hukukumuzda yeni bir dönem başlamıştır.

Çalışmamızda, umumiyetle bir memur suçu olan zimmet fiillerini incelerken, öncelikle zimmet fiilinin TCK sistematiği içerisinde ki yerini de incelemek gereğini duyduk. Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Dördüncü kısmının birinci Bölümünde; Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar başlığı altında zimmet suçu da düzenlenmiştir.

Kamunun sayılan mal varlığına karşı işlenen cürümler arasında yer alan ve TCK m. 247,248 ve 249’da düzenlenen zimmet suçu devlet tüzel kişiliğinin ortaya çıkmasıyla bir suç olarak belirlenip cezalandırılmaya başlanmıştır.                                                                                  1839 tarihli Tanzimat-ı Hayriye adı verilen yenileşme  hareketinin bir sonucu olarak hukukumuza zimmet fiili ilk defa suç olarak girmiştir.                                                              İdari, mali, cezai ve çeşitli sahalarda daha önceki padişahlar tarafından konulan kanun ve nizamların bir araya toplanmak suretiyle meydana getirilen 1858 tarihli Ceza Kanunnamei Humüyunu’nda zimmet suçuna yer verilmiştir.                                                                                   Kamu görevi; devletin devlet olarak gerçekleştirmek zorunda bulunduğu her türlü işlerdir. Kooperatifçilik konusunda da anayasamızda hüküm bulunması ve kooperatifçiliğin özellikleri nedeniyle kooperatif mal varlığı devlet malı gibi mütalaa edilmiştir. Bu nedenle kooperatif işlemlerinden dolayı zimmetin oluşabileceği kabul edilmiştir.
4.1. SUÇA İLİŞKİN GENEL AÇIKLAMALAR:

Yargıtay Ceza Genel Kurulun  07.02.1994 tarihli 1993/5-294E. Ve 1994/22 Sayılı Kararında “Zimmet, Kamu İdaresi aleyhinde işlenen bir cürümdür. Esasen zimmet, arapça bir sözcük olup ‘kendisine görevi sebebiyle verilen para ve diğer malları aşırmak’ anlamındadır. Kanunun sistematiğine göre, bu suç ancak bir memur tarafından işlenebilir.……Zimmet suçunun maddi konusunu para, para yerine geçen belge veya senetler ve diğer mallar oluşturur. Suçun maddi konusunu oluşturan bu şeylerin memura görevi sebebiyle tevdi edilmiş olması veya onun koruma, denetim yada sorumluluğu altında bulunması da gerekir. Zimmet suçu genel kastla işlenir, ayrıca saik aranmaz. Bu fiil sonucunda, suç konusunu oluşturan şeyin memur tarafından kendisi veya başkası yararına aşırılmasının gerçekleşmesi gerekmektedir. Suçun maddi konusunu oluşturan şeyin devlete veya suçtan zarar gören durumunda olan kuruma ilişkin olması da koşul değildir. Bu şey özel kişilere de ilişkin olabilir. Önemli olan, memur veya memur gibi cezalandırılan faile, bu şeyin görevi sebebiyle teslim veya tevdi edilmiş olması veya onun muhafaza denetim yada sorumluluğunda bulunmasıdır.” Diye tanımlamıştır.                                                                                                Zimmet suçunu düzenleyen TCK. 247. maddesinde zimmet kavramının tanımı yapılmamıştır.    765 Sayılı TCK’nun zimmet suçu tanımında para sayıldığı halde  “Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura …” ifadesiyle para veya para yerine geçen evrak açıkça sayılmıştır.                           5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun ikinci kitap dördüncü kısmında yer bulan ve “Kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar” başlığı altındaki 247’nci madde de zimmetin konusu para veya para yerine geçen evrak açıkça sayılamış, sadece mal olarak belirtilmiştir.                                                                                                                              Ancak kanun gerekçesinde de ” Kamu görevlisi, bu görevi dolayısıyla zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde ancak görevinin gerektirdiği şekilde tasarrufta bulunabilir. Madde metninde, kamu görevlisinin bu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. “  görüldüğü gibi mallar üzerinde olarak tanımlanmıştır. Bu duruma 765 Sayılı Kanunda zikredilen  para veya para yerine geçen evrakı mal olarak kabul etmek doğru olabilir mi? Zimmet suçunda “malvarlığı’’ kavramına  özel hukuka oranla daha geniş bir anlam verilmektedir. Bu nedenle mülkiyet ve zilyetlik gibi alacak ve borçlardan doğan haklar yanında para veya para yerine geçen evrakı da kapsar ve onları korur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun ikinci kitap dördüncü kısmında yer alan ve “Kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar” başlığı altındaki  247’nci madde söyledir:
“Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir” şeklindedir. Ardı sıra takip eden diğer madde metni ise zimmet suçu sonucunda oluşabilecek olan etkin pişmanlık(faal nedamet) halinde:
“Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.

Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir” şeklindeki düzenlemeyle de, işlenen suçun neticesi meydana gelmeden failin nedamet içerisinde olması durumunda mükâfatlandırılacağını ortaya koymuştur.

Hukuk literatüründe zimmet, madde metninde de ifade edildiği üzere; bir kamu görevlisinin, zilyetliği, görevi nedeniyle kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisi veya başkası için mal edinmesi olayıdır.

5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 247. maddesinde yer alan konu başlığı kanun koyucu tarafından “zimmet” olarak belirtildiğinden, doktrinde de bu suç tipi “zimmet” olarak adlandırılmıştır.

Suç sayılan fiillerin bilimsel bir incelemesinin yapılabilmesi için o fiillerin Ceza hukuku sistematiğimiz içindeki yerlerinin öncelikle belirtilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle zimmet fiillerinin TCK sistematiği içerisindeki yerine de kısaca bakmakta yarar gördük.                                                                                                                                Kooperatifler Yasası 62.madde uyarınca açılan zimmet davalarına Ağır Ceza Mahkemeleri bakmakla görevlidir. “… Kooperatifi Başkanı ve üyesi olan sanıkların, İl Tarım Müdürlüğünce kooperatife tahsis ve teslim edilen damızlık Boğayı satarak bedelini mal edinmelerine ilişkin fiillerinin, Kooperatifler Yasası uyarınca zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının takdiri üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait bulunduğu gözetilip görevsizlik kararı verilmesi gerekir.  (TCK 247, 1163 SK 62  11CD  25.04.2001 Tarih ve 2001/3478E.  2001/4044K.)”                                                                                                         Zimmet suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisi / sayılanın yapılan işle resmi olarak görevli olması, o işe memur edilmiş bulunması gerekmektedir. Suça konu kamusal faaliyetle kamu görevlisinin görevli bulunmaması durumunda zimmet suçu oluşmaz.

4.2. ZİMMETİN TARİHÇESİ:

Zimmet cürümünün kaynağı hırsızlıktır. Devlet faaliyetleri içinde kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine ilişkin müstakil bir suç olarak karşımıza çıkması da yenidir.            Yazılı ve halka ilan edilen en eski kanun Hamurabi kanunlarıdır. Hamurabi Kanunlarında da müstakil bir suç olarak zimmet suçuna rastlanmaz. Ancak hırsızlık suçu ile ilgili “Eğer bir adam hırsızlık yapar ve yakalanırsa o adam öldürülecektir” kuralı zimmet olayına da uygulanıp, uygulanmadığı hakkında yeterli bilgiye sahip değiliz.                                 Roma Hukukunun ilk kaynağı olan 12 Levha Kanunları’nda da zimmet suçuna yer verilmemiştir. Ancak Cumhuriyet döneminde Lex Julia’da devletin ve tanrıların mallarının çalınması olarak belirlenmiş ve hırsızlıktan daha ağır müeyyidelere bağlanmıştır.                              İslam hukukunda ise müstakil bir zimmet suçu olmamasına karşılık  “Allah’ın yasak ettiği şeyi yapmak, emrettiği şeylere karşı gelmek” olan haramlar arasında nitelendirilerek bu konuda taziren cezalandırma “ devlet başkanına ya da vereceği yetkiyle hakime” bırakılan müeyyideler arasında görülmektedir.                                                                                 Osmanlı Devletinde de genelde İslam Hukuku kaideleri uygulandığından zimmet tazir suçları arasında nitelendirilip, zamanla padişahlar fermanlarında ve bazı kanunnamelerde dolaylı da olsa yer verilmiştir.                                                                                                     İlk defa 1858 tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu’ ile zimmet suçu bakımından ilk defa kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine ilişkin önemli bir düzenleme getirilmiştir.          Bu kanunnamenin “Sirkat-ı Emval-i Miriye ve İrtikabatı-ı Saire”  başlığı altında 90. maddesinde “Her ne suretle olur ise olsun zimmetine mal-ı miri geçiren veyahut ahara geçmesine müsaade eden mülkiye ve maliye memurları memuriyetten tard ile üç aydan iki seneye kadar veyahut altı aydan üç seneye kadar nefy olunur” denmek suretiyle müstakil bir suç olarak görmekteyiz. Ayrıca 765 sayılı Türk Ceza Kanunumuzda “Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler”  başlığı altında 202.maddeyle bu suç belirlenmiştir.
4.3. MAL VARLIĞINA KARŞI İŞLENEN DİĞER SUÇLARDAN FARKI :

Zimmet Güveni Kötüye Kullanma ve Dolandırıcılığın özel bir halini çağrıştırır.                Güveni Kötüye Kullanma ve Dolandırıcılık TCK.nun Malvarlığına Karşı Suçlar başlığı altında düzenlenmiştir.

‘Güveni Kötüye Kullanma’ 155.maddesinde “(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi,.. “  şeklinde ifade edilmiştir.                                           Dolandırıcılık ise 157.madde de  ‘(1) Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan ….’ Olarak belirlenmiştir.                                                                                                                           Zimmet, Güveni Kötüye Kullanma ve Dolandırıcılık nitelikleri itibariyle bu suçlarda ortak payda mal varlığına ve güvene karşı işlenen haksız fiillerdir. Ancak iki yararın ihlal edildiği bir suç tipi olmalarına karşılık burada temel öğe mal varlığına karşı işlenen fiiller olmasıdır.

Bu çeşit suçlarda bir diğer payda da TCK 21.madde de ifadesini bulan kast unsurunun varlığının aranmasıdır.                                                                                                                       Zimmet suçunda ‘malvarlığı’ kavramı özel hukuka oranla daha geniş bir anlam ifade eder. Bu nedenle mülkiyet ve zilyetlik gibi alacak ve borçlardan doğan hakların yanında para veya para yerine geçen evrakı da kapsar ve onları da korur.

Zimmet suçu hırsızlık suçunu çağrıştırmasına rağmen hırsızlık, sadece taşınabilir mallara karşı işlenebildiği halde , zimmet taşınır ve taşınmaz mallar üzerinde de işlenebilir. Hırsızlık suçunda malın fail tarafından alınmasında mağdurun rızası olmamasına rağmen zimmette bu rıza vardır. Ancak rıza hilafına mal edinme söz konusudur.                                      Güveni Kötüye Kullanma da ise malın fail tarafından alınmasında zaten işin başında bir rıza söz konusudur.

Zimmet mal varlığına karşı bir suç olmasına karşın, memur/memur sayılanların mal varlığına karşı işleyebileceği suçlardan olan irtikâp suçundan (m.209) da ayrılır. İrtikâp, suçunda da memurun memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanarak, kendisine veya bir başkasına haksız bir menfaat sağlamak için bir kimseyi zorlaması söz konusudur.                       Zimmetle, irtikâbın ortak niteliği her ikisinin de bir memur veya memur sayılan suçu ve Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlardan olmasıdır.                          TCK 247 nci madde ile zimmet fiilinin basit ve nitelikli şekilleri gösterilmek suretiyle, kişilerin Devlete karşı itimat duygusu ve memuriyet görevi korunmaktadır.                                   5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 247. maddesinde yer alan Zimmet suçu, zimmetin üç halini belirlemiştir. Buna göre; “MADDE 247.- (1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.”                                                        Maddenin 1 inci fıkrasında “Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi” ifadesiyle basit zimmet, 2 inci fıkrasında Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halini nitelikli zimmet ve 3 üncü fıkrasında “malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halini” ise kullanma zimmeti olarak düzenlemiştir.

4.4. SUÇUN HUKUKİ KONUSU

Suçunun hukuki konusu “zimmet” dir. Zimmetin ne olduğu ya da bundan ne anlaşılması gerektiğine ilişkin madde metninde bir açıklık TCK. 247/1 maddesinde bulunmaktadır. “Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi,” bu nedenle söz konusu düzenlemenin kanunilik ilkesinin bir gereği olarak açıklılık ve belirlilik ilkesine uygunluğu öğretide fazla tartışılma konusu edilmemiştir.

Madde gerekçesine göre;

“Kamu görevlisi, bu görevi dolayısıyla zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde ancak görevinin gerektirdiği şekilde tasarrufta bulunabilir. kamu görevlisinin bu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır.

Zimmet suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz maldır. Bu malın zilyetliğinin kamu görevlisine devredilmiş olması veya kamu görevlisinin bu mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması gerekir. Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır.

Suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın zimmete geçirilmesi yeterlidir.. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Diğer bir ifadeyle suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında da fark bulunmamaktadır.

Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde olabileceği gibi, bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Zimmete geçirme olgusu, icraî bir davranışla gerçekleşebileceği gibi, ihmali bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Zimmet suçunun faili, kamu görevlisidir. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığını belirlerken, ifa ettiği görevin niteliği göz önünde bulundurulmak gerekir.

Maddenin ikinci fıkrasında, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın artırılması öngörülmüştür.

Zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyedliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır.

Maddenin son fıkrasında, kullanma zimmetine ilişkin hükme yer verilmiştir. Bu hükümde, zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür.

Suç konusu mal üzerinde malikin bulunabileceği tasarruflarla zimmet olgusu ortaya çıktığına göre; kullanmanın malikin bulunabileceği tasarruf niteliğinde olup olmadığına bakmak gerekir. Bu nedenle, her bir kullanmanın, ilgili somut olayın koşulları göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirmeyle, zimmeti oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan, kullanmanın salt belli bir süreyle sınırlı olması, zimmetin oluşumuna engel değildir.”
4.5. FAİL VE MAĞDUR:

TCK m.247 ‘“Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu ‘ ibaresini kullanarak, fail açısından bir özellik aramıştır. Bu suçu herhangi bir kişi işleyemez.

Ancak; ‘Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü memur veya memur gibi sayılan şahıslar’ bu suçun faili olabilir. Bu nedenle zimmet suçunun etkin kişisi kamu görevlisidir. Kamu görevlisi kamu malının da zilyedi veya denetleme yetkisini haiz ise onu korumak ve gözetmekle yükümlü var olduğundan zimmet suçunun öğesi olabilir.

Ceza kanunlarının uygulanmasında zimmet suçunun öğesi olan kamu görevlisini TCK.nun 6. mad. c bendinde “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,” anlaşılacağını belirtmiştir. “Ceza kanunundan başka Anayasanın 128 inci maddesi ile Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinde yapılan memur tanımları yapılmıştır. Ancak, bu yasalardaki memur tanımlarının kendi alanları dışında ceza kanununu ilgilendirmemektedir. “

Bunun istisnası; özel kanunlar gereği zimmet gibi kamu görevlisinin işleyebileceği bir suçun faili kamu görevlisi olmayan bazı yetkin kişiler olabilmektedir. Bunlar ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında Türk Ceza Kanununun zimmete ilişkin hükümleri uygulanır.                                                                           Örneğin, 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK. ,3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu, 2860 sayılı Yardım Toplama Kanunu, 2762 sayılı Vakıflar Kanunu, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu ve Bankalar Kanunu gibi.

5. SUÇUN UNSURLARI:

Bir fiilin cezalandırılabilmesi için onun suç olarak daha evvelce belirlenmesi gerekir. Bir fiilin suç sayılabilmesi için de belirli temel unsurları taşıması gerekir. Bu temel unsurlar, kanuni unsur, maddi unsur, hukuka aykırılık unsuru ve manevi unsurdur.

5.1 KANUNİ UNSUR

Kanuni unsur, yapılan hareketin kanuni tarife uygun olması veya tipe uygunluk şeklinde değerlendirilebilir. Zimmet suçu acısından, kanuni unsur bu fiilin TCK m. 247’ de yer almasıdır.                                                                                                                               Zimmet suçunda ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur ve memur sayılanlar hakkında soruşturma ve yargılama yapılabilmesi zilyet olma şartına bağlı olduğundan, aynı zamanda şarta bağlı suçlardandır.

Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 27-02-1979 tarih ve 1779/ 436 – 440 Esas ve Sayılı Kararında “Zimmet suçunun oluşabilmesi için sanığın görevi gereği ve yasal olarak kendisine verilmiş, korunması ve denetlenmesi ile yükümlü olduğu parayı kendisine maletmesi gerekir” kararını vermiştir. TCK. 247/1 de “Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” İfadesiyle Zimmet suçunu belirtmiştir.

5.2 MADDİ UNSUR

Bir netice suçu olan Zimmet suçunun maddi unsuru T.C.K m. 247.  belirtilen eylemdir. Suçun konusunu oluşturan fiil kamu idaresinin güvenilirliğini ihlaldir. Burada hukuken korumak istenen olgu kamu idaresine (devlete) olması gereken güvenin sağlanması yanında kamu veya kamu malı sayılan varlıkların korunmaktadır.

Zimmet suçu, memur veya özel yasası uyarınca memur sayılan bir kimsenin, görevi nedeniyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan bir malı kendisi veya üçüncü kişiler yararına mal edinmesi ve failde mal edinme “zimmete geçirme” kastının bulunması suçun maddi unsurunu oluşturur.

5.3. MANEVİ UNSUR :

Zimmet suçunun manevi unsuru kast olup burada saik önemli değildir. Suçun oluşumu için katın aranması nedeniyle taksirle işlenebilen suçlardan değildir.                                                         Zimmet suçu ancak kasten işlenebilecek bir suç türüdür. Fail kamu görevlisinin görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mal üzerinde malik tarafından yapılacak tasarruflarda bulunması yani malı edinmesi, amacı dışında kullanması, başkasına kullandırması, tüketmesi, satması, vermesi kastı ile hareket etmesiyle suçun manevî unsuru gerçekleşmiş olduğunun kabulü için yeterlidir.

Zimmet suçu genel ve olası kastla işlenebilen bir cürüm olup, failin amacı ve saiki burada gözetilmemiş ve dolayısıyla bu cürümde özel kast aranmamaktadır.                           Kooperatifler Açısından; 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 62.maddesinin “Yönetim kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları, bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı devlet memuru gibi ceza görürler.” hükmü karşısında, kooperatif yetkilileri  5237 sayılı TCK.nun 247. maddesine uyan zimmet suçunun faili olabilir ve zimmet suçundan yargılanabilmektedirler.

5.4. HUKUKA AYKIRILIK İşlenen bir fiilin cezalandırılabilmesi için hukuk düzeniyle uyuşmazlık içindeyse hukuka aykırılık unsuru var sayılır. Bazı istisnaları dışında her kanuni unsuru gerçekleştiren filler hukuka aykırı sayılır.

6. ZİMMET SUÇUNUN GÖRÜNÜM ŞEKİLLERİ :

5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuz zimmet suçunu üç halde belirlemiştir. Bunlar yalın, nitelikli ve kullanma şekilleridir.

a) Basit Zimmet Suçu: kasten işlenebilen bir suç olan zimmet fiilinin yalın hali 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 247. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre “Görevi nedeniyle ziyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi” cezalandırılacaktır. Bu ceza kanunu maddesiyle korunan hukuki değer, kişilerin kamu idaresine karşı duyulan güvenin devamını sağlamaktır.

b) Nitelikli Zimmet Suçu: Nitelikli zimmet suçu, zimmet fiilinin ağırlaştırıcı bir nedeni olup 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 247. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre “Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

Basit zimmet suçunu nitelikli zimmet haline dönüştüren, basit zimmetin ilk bakışta ortaya çıkmasını engelleyen sanığın bir takım hileli yollara baş vurulmasıdır. İlk bakışta bu hileli faaliyet anlaşılıyorsa yani iğfal kabiliyeti yoksa nitelikli zimmet suçu oluşmaz.

Bunun yanında, nitelikli zimmet suçunda 5237 sayılı yasanın 212. maddesinde yer alan “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı, ayrı cezaya hükmolunur.” düzenlemesi karşısında, artık hem nitelikli zimmet, hem de evrakta sahtecilikten hüküm kurulması gerekecektir.

c) Kullanma Zimmeti Suçu:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 247. maddesinin 3. fıkrasında Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebileceği belirtilmiştir.                                                                                      Bu zimmette mal ya da ekonomik değer fail tarafından geçici bir süre için alınıp, kullanma ya da yararlanmadan sonra iade edilmektedir. Kullanma zimmeti, zimmet suçuna ilişkin hafifletici sebeplerden biridir.

6.1 DENETİM GÖREVİNİN İHMALİ SONUCU ZİMMET SUÇUNUN İŞLENMESİ

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 251. Maddesinde denetim görevinin ihmali, ceza yap­tırımına bağlanmıştır.

Zimmet suçunun işlenmesine kasten göz yuman denetimle yükümlü kamu görevlisi, işlenen suçun müşterek faili olarak basit veya nitelikli zimmetten sorumlu tutulacaktır. Bu durumda, kamu görevlisi, zimmet suçunun işlendiğinden haberdardır ve buna rağmen de­netim görevini kasten ihmal etmektedir.

Bunun dışında kamu görevlisinin Denetimle yükümlü olduğu görevini ihmal ederek, zimmet suçunun işlenmesine imkân sağlayan kamu görevlisi, üç aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. Burada kamu görevlisinin zimmet suçunun işlenmesinde bir kastı yoktur. Sadece dene­tim görevini kasten ihmal etmiştir.
6. 2  ZİMMET SUÇUNDA TEŞEBBÜS DURUMU

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2004/5-121 E.N , 2004/157 K.N. kararında “…zimmet suçu, memur veya özel yasası uyarınca memur gibi cezalandırılan bir kimsenin, görevi nedeniyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan (para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer) malları kendisi veya üçüncü kişiler yararına mal edinmesi ve failde mal edinme “zimmete geçirme” kastının bulunmasıyla oluşur.” Bu nedenle zimmet suçunun, suça konu mal üzerinde malik gibi tasarrufun gerçekleştirilmesiyle suç oluşacağından bu suça teşebbüs mümkün değildir.

6.3. ZİMMET SUÇUNDA ETKİN PİŞMANLIK

Zimmet suçunda etkin pişmanlık hali 248. Maddede belirlenmiştir. Maddeye göre; sadece cezada indirim yapılmasına gidilmekte olup, cezada yapılacak indirimin oranları ise etkin pişmanlığın gösterildiği zamana göre değişiklik göstermektedir..                                             Burada üç halde ceza indirimi söz konusudur.  göre; Maddenin birinci fıkrasına göre, zimmet suçundan dolayı Soruşturma başlamadan önce, yani resmi mercilerin haberi olmadan önce malın aynen iade veya zararın tamamen ödenmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir (md 248/1).            Kovuşturma başlamadan önce, yani soruşturma başladıktan sonra ancak iddianameyle kamu davası açılmadan önce malın aynen iade veya zararın tamamen ödenmesi halinde, verilecek cezanın yarısı indirilir (md 248/2).

Etkin pişmanlığın hükümden önce, yani soruşturma yapılarak kamu davası açıldıktan sonra, mahkemesince ilk hüküm verilmeden önce malın aynen iade veya zararın tamamen ödenmesi halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.

6.4. DAHA AZ CEZAYI GEREKTİREN HAL

Daha az cezayı gerektirir hali TCK. m. 249 da “Zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.” Olarak ifade edilmiştir. Zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığındaki kıstas zimmete geçirilen malın değeri paranın alım gücünün dikkate alınmasıdır. Daha Az Cezayı Gerektiren Halin Kullanma zimmetinde de  uygulanması gerektiği kanaatindeyiz.

7. DENETİM GÖREVİNİN İHMALİ

Zimmetle ilgili olarak TCK. m. 251 Birinci fıkrada Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı koruması gerekmesine rağmen zimmet suçunun işlenmesine kasten göz yuman denetimle yükümlü kamu görevlisi, işlenen suçun müşterek faili olarak sorumlu tutulup, esas fail gibi beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Bu durumda, kamu görevlisi, zimmet suçunun işlendiğinden haberdardır ve buna rağmen denetim görevini kasten ihmal etmektedir.

Kanunun ikinci fıkrasında ise; Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malın denetim görevini kasten ihmal ederek bu malın bir başkasının zilyedine geçmesine sebep olan kamu görevlisi bir başka türlü zimmet suçuna sebep olması ayrı bir suç olarak karşımıza çıkmakta ve kanun kamu görevlisin, üç aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağına hükmetmiştir.

8. SONUÇ

İhtiyaçlarımızın sınırsız, kaynakların ise kıt olduğu bir dünyada yaşıyoruz. Bu nedenle 18.yüzyılda yaşamış olan Nüfus Bilimci İngiliz Papaz Robert Thomas MALTHUS nüfus artışının geometrik, gıda üretimini ise aritmetik diziye göre arttığına ilişkin teorisini ortaya attığı dönemde kooperatifçilik kendisini göstermiştir.

Temel ihtiyaçların karşılanmasında acze düşen insan, diğer insanların yardımına ihtiyaç duyduğunu anlamış  ve çözümü Kooperatifleşmede bulmuştur. Dünyadaki ilk örneklerine baktığımızda ülkemizde de kooperatifçiliğin yeni olduğunu söyleyemeyiz. Ülkemizde Kooperatifçiliğin genelde başarılı olduğunu rahtlıkla söyleyebiliriz.

Ancak, insan faktörünün karıştığı her işte olduğu gibi Kooperatiflerde de suç işlemek mümkün olmuştur.Yasa koyucu çeşitli düzenlemelerle bu hukuka aykırı fiillerin önüne geçmeye çalışmıştır. Kooperatifler her ne kadar özle tüzel kişiliğe sahip iseler de gördükleri işlevleri kamu  düzenini yakından ilgilendirmektedir.

İşte bu nedenle Kooperatif Yönetici ve çalışanları memur olmadıkları halde memur suçu olan zimmetten de yargılanabilmektedirler. Yasa koyucu onun için Zimmet suçunu  5237 Sayılı TCK’nin Dördüncü Kısmını oluşturan Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümlerde Birinci Bölümü oluşturan Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar başlığı  altında düzenlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurul Kararında da açıklandığı gibi Kamu İdaresi aleyhinde işlenen bir cürüm olan Zimmet, 5237 Sayılı TCK sistematiğine göre, bu suç ancak bir memur tarafından işlenebilir. Zimmet suçunun maddi konusunu para, para yerine geçen belge veya senetler ve diğer mallar oluşturur. Suçun maddi konusunu oluşturan bu şeylerin memura görevi sebebiyle tevdi edilmiş olması veya onun koruma, denetim ya da sorumluluğu altında bulunması da gerekir. Zimmet suçu genel kastla işlenir, ayrıca saik aranmaz. Bu fiil sonucunda, suç konusunu oluşturan şeyin memur tarafından kendisi veya başkası yararına aşırılmasının gerçekleşmesi gerekmektedir. Suçun maddi konusunu oluşturan şeyin devlete veya suçtan zarar gören durumunda olan kuruma ilişkin olması da koşul değildir. Bu şey özel kişilere de ilişkin olabilir. Önemli olan, memur veya memur gibi cezalandırılan faile, bu şeyin görevi sebebiyle teslim veya tevdi edilmiş olması veya onun muhafaza denetim yada sorumluluğunda bulunmasıdır.                                                                                         Kamu düzeninin işleyişi ile yakından ilgili olduğu için 1163 sayılı Kooperatifler Yasasının 62/3. maddesinde, Kooperatiflerin Yönetim Kurulu üyeleri ve memurlarının, suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı “Devlet memurları” gibi cezalandırılacakları hükmüne yer verilmiştir. Temennimiz idarecilerin kooperatifçilik önündeki engelleri bir an evvel kaldırarak daha işler hale getirmeleridir.

KAYNAKÇA

1- Veysi SEVİĞ Yapı kooperatiflerinde vergi muafiyeti koşulları 03.04.2007

2- Yrd. Doç. Dr. Hakan Koç Gazi Üniversitesi Kooperatifçilik Araştırma ve Uygulama Merkezi Müdürü ve Sempozyum Düzenleme Kurulu Başkanı Koop. Mer. Dergisi Yıl:1 Sayı:3

3- Türkiye Kooperatifçilik Strateji Belgesi Sanayi ve Ticaret Bakanlığı

4- F.K. Açıkalın Kooperatif Kuracaklar İçin Temel Kooperatifçilik Bilgileri Ticaret Bakanlığı Teşkilatlandırma Gn.Md. Ocak 1976 Ankara

5- Federal Almanya’daki Raiffeisen Kooperatifleri Pancar Ekicileri İstihsal Koop.Yayınları Mars-1970 Ankara

6- Necdet Karacehennem Kooperatifler Hukuku Şark Matbaası 1977 Ankara

7- Erol Çetin Ceza Hukuku Açısından Kooperatifler Yetkin Yayınları 2004

8- Erol Çetin Ceza Hukukunda Memur Suçları Eda Mat.Ankara 2000

9- Yılmaz Ulusoy Kooperatif Teşekküller Tisa Matbaacılık Ankara

10- Cevat ÖZEL Yargıtay Ceza Daireleri ve Genel Kurul İçtihatları Yörük Mat. İstanbul

11- Muzaffer Deligöz Şirket,Apartman Ve Kooperatiflerde Eski Yönetim Kurullarının Mes’uliyeti. Makale

12- Yargıtay Kararlar Dergisi

13- Kemal ÖZMEN Yapı Kooperatifleri ve Uygulaması Yaylacık Mat. İstanbul 1991

14- Yargıtay Kararları Dergisi

15- Yılmaz ULUSOY

16- Adalet Bakanlığı Dergisi

17- M.UYGUN-V.SAVAŞ-S.MOLLAMAHMUTOĞLU  Ceza Genel Kurul Kararları Yarı Açık Cezaevi Mat. ANKARA 1987

18- İstanbul Barosu Dergisi

19- Baki KURU Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu Ankara 1982

20- . Halil İbrahim Kılıç  “Bankacılıkta Zimmet Suçu”

GENEL OLARAK

Adli kontrol kararları hakkında açıklama yapmadan evvel tutuklama müessesesine genel olarak kısa bir göz atmak yararlı olacaktır.

Tutuklama ve adli kontrol kararları Ceza Muhakemesi tedbirlerindendir. Ceza yargılaması faaliyetinin kolayca yapılabilmesi için alınan tedbirlerinin en ağırı tutuklamadır. Tutuklama yasada belirlenen şartların oluşmasıyla kişinin şüpheli veya sanık sıfatıyla soruşturma ya da kovuşturma safhasında özgürlüğünün geçici olarak kaldırılmasıdır.         Tutukluluk süreci; Sanık veya şüphelinin hürriyetinin kaldırılmasından salıverilmesine veya cezanın infazının başlamasına kadar devam eder. Tutuklama aslında bir ceza olmayıp, Ceza Yargılamasının gayesine hizmet eden bir araçtır. Tutuklamanın bu özelliği nedeniyle delillerin muhafazasını, sanığın kaçmasının önlenmesi ve yargılama sonucunda verilebilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın yerine getirilebilmesini sağlamaya yönelik geçici nitelikte bir koruma tedbiridir.

Tutuklama kişi özgürlüğünü kısıtlaması ve ancak hâkim tarafından hükmedilebilmesi sebebiyle hapis cezası ile benzerlik göstermesine rağmen, ortak amaçları, hükümleri ve yerine getirilmeleri yönlerinden farklıdırlar. Hapis bir ceza, tutuklama ise sadece bir tedbirdir.     Tutuklamanın amacı yargılamayı kolaylaştırmak ve eğer sanık mahkûm olursa cezanın infazını sağlamaya yöneliktir. Cezanın amacı ise suçluyu ıslah etmek, ıslah olmadığı takdirde de topluma vermesi muhtemel zararlarından korumaktır.

Daha evvel CMUK’ta Adli Kontrol müessesesi olmadığından tutuklama sık başvurulan bir yol idi. Ancak tutuklamanın ağır sonuçlarından şüpheli veya sanığı korumak için 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu ile Adli Kontrol müessesesi getirilmiş ve CMK.nun 109-115 maddelerinde yer almıştır. Hukukumuza yeni giren adli kontrol müessesesi Anglo-Amerikan kaynaklı olup, şüpheli veya sanığın işin başında hürriyetinden yoksun kalması önlenmiş; bunun yanında tamamen serbest kalmasının da bir şekilde önüne geçilmiştir.           Bu yeni kurum ferdî hürriyetlerin ön plana çıktığı günümüz anlayışına ve kamu düzeninin korunmasına daha uygun görülmekle birlikte üst sınır üç yıl olarak belirlendiğinden amaca tam cevap verdiği söylenemez.

Ceza Hukukumuza göre tutuklama artık istisnai nitelik kazanmıştır. Öncelikle adli kontrol hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağını hâkim irdeleyecektir. Bir olayda hâkim Adli kontrol kararı verebilmesi için Tutuklama Sebeplerinden bir veya bir kaçının bulunup, bulunmadığını araştıracaktır. Tutuklamayı gerektirecek sebepler (kuvvetli şüphe, kaçma veya delil karartma varsayımı) yok ise adli kontrol kararı da verilemez. Bu durumda şüpheli serbest bırakılacaktır.     Genel olarak Tutuklama Nedenleri CMK.nun 100/1.maddesinde  “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Olarak ifade edilmiştir.       Bazı suçlarda kanunen, başka bir delile gerek olmadan tutuklama nedenlerinin var olduğu sayılır ki, burada artık kuvvetli suç şüphesi de aranmaz. Örneğin adam öldürme suçu. CMK.100/2.Maddesi ile bunları 19 bent halinde tutuklama nedeni var sayılabilecekleri belirlemiştir. Pratikte bunlara katalog suçlar denmektedir.

Yasada belirtilen “olgular” ifadesi “varlığı kesin olarak belirlenmiş olan şeyler” anlamında olup, burada hâkimin takdir hakkı bir noktada kısıtlamıştır.

Adlî kontrol altına alınma kararı tutuklanmaya alternatif olduğundan olup, tutuklama ile birlikte uygulanamaz.

Soruşturma aşamasında üst sınırı üç yıl veya daha az cezayı gerektiren suç nedeniyle şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.

Kanunda tutuklama yasağının öngörüldüğü hallerde adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir. Bu nedenle para cezasını gerektiren suçlarda veya cezası 2 yıldan daha az hapis cezası olan suçlarda da adli kontrol kararı diğer şartları da taşıyorsa verilebilir.

Adlî  kontrolün CMK. da tanımı yapılmamıştır. Ancak; “Adlî kontrol tutuklama sebeplerinin (kaçma ve delilleri karartma şüphesinin) varlığına bağlı olarak işlediği bir suçtan dolayı soruşturma veya kovuşturma evresinde şüpheli veya sanığın, bütün usul işlemlerinde, hükmün infazında veya altına alınabileceği yükümlülükleri yerine getirmek üzere hazır bulunmasını, katılanın zarar ve masraflarının giderilmesini sağlamak amacıyla belli yükümlülükler altına alınarak adlî makam ve mercilerin denetim ve kontrolü altına sokulmasıdır. ” şeklinde Doç. Dr. B.Caner HACIOĞLU tarafından yapılan bu tanıma bizde katılıyoruz.

B-Adlî  kontrol kararı ve hükmedecek merciler

Adli kontrol altına alınma soruşturma aşamasında üst sınırı üç yıl veya daha az cezayı gerektiren suç nedeniyle şüphelinin tutuklanması yerine Cumhuriyet savcısının istemi ve sulh ceza hâkiminin kararı ile verilebilir.

Bir şüpheli hakkında suçu işlediğine ilişkin kuvvetli şüphe bulunmakla birlikte duruma göre tutuklama kararı vermek hakkaniyete uygun düşmüyorsa o zaman da şüpheliye adli kontrol uygulanabilir.

CMK109/3 maddesinde; Adlî kontrol, şüphelinin tutuklanarak cezaevine konması yerine aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerdiği belirtilmiştir.

a) Yurt dışına çıkamamak.

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak.

d) Her türlü taşıtları veya bunlardan bazılarını  kullanamamak ve gerektiğinde kaleme, makbuz karşılığında sürücü  belgesini teslim etmek.

e) Özellikle uyuşturucu, uyarıcı veya uçucu maddeler ile alkol bağımlılığından arınmak amacıyla, hastaneye yatmak dâhil, tedavi veya muayene tedbirlerine tâbi olmak ve bunları kabul etmek.

f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı  ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.

g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında  adlî emanete teslim etmek.

h) Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından miktarı ve ödeme süresi belirlenecek parayı suç mağdurunun haklarını güvence altına almak üzere aynî veya kişisel güvenceye bağlamak.

i) Aile yükümlülüklerini yerine getireceğine ve adlî kararlar gereğince ödemeye mahkûm edildiği nafakayı düzenli olarak ödeyeceğine dair güvence vermek.

J) Çocuklar hakkında çocuk koruma kanunun 20. maddesine göre  belirlenen çevre sınırları dışına çıkmamak, belirlenen bazı yerlere gidememek veya ancak bazı yerlere gidebilmek, belirlenen kişi ve kuruluşlarla ilişki kurmamak şeklinde adli kontrol kararları verilmektedir.

Adlî  kontrolün soruşturma evresinde uygulanmasında üç temel koşul vardır:

1. Şüphelinin işlediği iddia olunan fiilin 119 uncu maddeye göre tutuklamayı  gerektirebilecek bir suçu oluşturması,

2. Cumhuriyet savcısının istemde bulunması,

3. Sulh ceza hâkiminin kararı.

CMK.110/3 uyarınca ayrıca 109 uncu madde ile bu madde hükümleri, gerekli görüldüğünde, görevli ve yetkili diğer yargı mercileri tarafından da, kovuşturma evresinin her aşamasında uygulanabileceği belirtilmiştir.

Kovuşturma esnasında Adli kontrol CMK.m.33 gereği “Duruşmada verilecek kararlar, Cumhuriyet savcısı, duruşmada hazır bulunan müdafi, vekil ve diğer ilgililer dinlendikten; duruşma dışındaki kararlar, Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü görüşü alındıktan “ sonra verilir. Ayrıca  CMK.m.94 şartları içinde  “Hakim veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde yakalanan kişi, en geç yirmidört saat içinde yetkili hakim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde en yakın sulh ceza hakimi önüne çıkarılır; serbest bırakılmadığı takdirde, yetkili hakim veya mahkemeye en kısa zamanda gönderilmek üzere tutuklanır.” Yakalanan kişi hakkında kamu davası açılmış ise yetkili mahkeme adli kontrol altına alınıp, alınmama hakkında karar vermek durumundadır.

Adli kontrol, şüphelinin yasada belirtilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulması nedeniyle soruşturma aşamasında verilen bir kararın kovuşturma aşamasında da devam etmesi mümkündür. Nitekim 111. maddede adli kontrol kararının kaldırılması kararının şüphelinin veya SANIĞIN istemi üzerine hâkim veya MAHKEME tarafından verileceği hükme bağlanmıştır.   Bu yükümlülükler CMK.nun 109/3. maddesinde sayılmıştır. Hâkim bu tedbirlerin bir veya birden fazlasına da karar verilebilir.

Adli kontrol ile verilen tedbir kararları kişi özgürlüğünü  tam olarak kısıtlamadığından bu süreler cezadan mahsup edilemez. İstisnası ise kişi bir tedavi kurumuna yatırılarak adlî kontrol altına alınmışsa kurumda kaldığı süre cezasından mahsup edilecektir.

Adli kontrol tedbirlerinin 109/3 maddede belirlenenlerin dışında başka bir tedbire hâkim başvuramayacağından burada hâkimin takdir yetkisi kısıtlanmış olmakla bu haliyle Adlî kontrol müessesenin kısır kalmasına sebep olunmuştur.

3-Adlî  kontrol kararının kaldırılması

Adlî  kontrol kararının bir tedbir olma niteliği nedeniyle soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi ile sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde ise soruşturma evresinde verilen bu kararlar görevli ve yetkili yargı mercii tarafından devamına hükmolunacağını CMK.110/3 maddesinde belirlenmiştir.

Hâkim veya mahkeme 109/3. maddede belirtilen yükümlülükleri madde hükmünü göz önünde bulundurarak belirleyecektir. Cumhuriyet savcısının istemi hâlinde bu yükümlülükleri azaltabilecek, çoğaltılabilecek veya bütünü ile kaldırabilecektir.

Böylece, adli kontrol amacına yönelik olarak tam bir esneklik sağlanarak temel hak ve özgürlükler ilkesine daha geniş uygulama alanı bırakılmıştır. Adli kontrole ilişkin kararlara karşı itiraz yolu açıktır. Şüpheli veya (Soruşturma esnasında verilmiş adli kontrol altına alınma kararı ) sanığın İtirazı üzerine Cumhuriyet savcısının görüşünü aldıktan sonra hâkim veya mahkeme 110 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre beş gün içinde karar verebilir.

4-Tedbirlere uymama ve müeyyidesi

Şüpheli lehine hukukumuza giren Adlî kontrol hükümlerinin uygulanabilirliğini sağlamak için CMK. 112.maddesiyle hükümler vazedilmiştir. Burada adli kontrol tedbirlerinden bir yada bir kaçının kasten ihlali halinde şüpheli veya sanık hakkında uygulanabilecek hapis cezasının süresine bakılmaksızın tutuklama kararı verilebilir. İhlal tutuklama için yeterli bir sebep sayılarak yetkili yargı mercii tarafından hemen tutuklama kararı verebilir.

Şüpheli veya sanığın, lehine verilen bu imkânın kötüye kullanılması halinde bu yaptırımı gerekecektir. Bu durumda da tutuklanmaya ilişkin itiraz hükümleri uygulanacaktır.

C. Savcısının talebi üzerine sulh ceza hâkimince verilecek Adli kontrol kararları yine hâkim tarafından kaldırabilir, değiştirebilir, yeni tedbirler ekleyebilir, bazı tedbirlere uymaktan geçici olarak muafiyet getirilebilir.

5- Güvence verilmesi ve konusu

CMK.m.109/3.f,h ve i bentlerinde Şüpheli veya sanık tarafından gösterilecek güvence,

1. Şüpheli veya sanığın bütün usul işlemlerinde, hükmün infazında veya altına alınabileceği diğer yükümlülükleri yerine getirmek üzere hazır bulunması.
2. Katılanın yaptığı masraflar, suçun neden olduğu zararların giderilmesi ve eski hâle getirme; şüpheli veya sanık nafaka borçlarını ödememeleri nedeniyle kovuşturuluyorlarsa nafaka borçları.
3. Kamusal giderler.
4. Para cezaları.           Hususların yerine getirilmesini sağlar.        Hakim şüpheli veya sanığı güvence göstermeye zorunlu kılan kararında, güvencenin hangi hususları karşıladığını ayrı ayrı göster.         Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı, şüpheli veya sanığın rızasıyla güvencenin mağdurun haklarını karşılayan veya nafaka borcuna ilişkin bulunan kısımlarının, istedikleri takdirde, mağdura veya nafaka alacaklılarına verilmesini emredebilir. Şüpheli veya sanıktan istenecek güvenceler hükümden evvel mağdurun kişisel haklarını veya nafaka borcuna ilişkin kısmın, mağdura veya nafaka alacaklısına verilmesini teminat altına almak içindir.  Güvence bizzat şüpheli veya sanık göstermek zorundadır. Burada üçüncü kişilerin güvence göstermesi söz konusu değildir.     Soruşturma ve kovuşturmanın konusunu oluşturan olaylar nedeniyle, mağdur veya nafaka alacaklısı lehinde bir yargı kararı verilmiş ise, artık şüpheli veya sanığın rızası aranmadan ödemenin yapılması emredilebilir.            CMK. Güvencenin konusu ve miktarı hakkında açıklama yapmamış ve bunun takdirini hâkime bırakmıştır. Güvencenin konusu TTK. Çerçevesinde para veya para ile ölçülebilen değerlerdir. Verilen güvence maliyeye yatırılıp ve yatırıldığına ilişkin makbuzun mahkemeye ibrazı gerektiği genel kurallardandır.            Yurtdışına çıkma ve nakdi teminata ilişkin adli kontrol kararı (CMK.m.109/4) verilmesi halinde artık üst sınırı üç yıl ve daha az cezayı gerektiren süre şartı aranmaz.     CMK.m.109/7 uyarınca; kovuşturma aşamasında tutukluluk süresi sona erdiği için salıverilenler hakkında da f.1 deki süre aranmaksızın adli kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir. Burada 3 yıllık üst sınıra balkımayacaktır.

6-Önceden ödetme ve alınan güvencenin geri verilmesi

Önceden ödetme ile Mağdurun kişisel haklarının güvence altına alınması böylece hukukumuza girmiştir. (CMK.m.114) “Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı, şüpheli veya sanığın rızasıyla güvencenin mağdurun haklarını karşılayan veya nafaka borcuna ilişkin bulunan kısımlarının, istedikleri takdirde, mağdura veya nafaka alacaklılarına verilmesini emredebilir.” Ayrıca “Soruşturma ve kovuşturmanın konusunu oluşturan olaylar nedeniyle, mağdur veya nafaka alacaklısı lehinde bir yargı kararı verilmiş ise, şüpheli veya sanığın rızası olmasa da ödemenin yapılması emredilebilir.” Hükümlerini içermektedir. Alınan Güvencenin hangi şartlarda geri verileceğini ise CMK.m.115 te ifade edilmiştir.
Av. Mustafa ÖZKURT

Hukukçular Birliği Onursal Başkanı

14-04-2010 EYÜP

A. Giriş

Spor kulüplerimizin gerçekleştirdikleri oyuncu transferlerinde karşımıza “menajerlik” adı altında çıkan sporcu temsilciliği olgusu, içeriği pek doldurulmadan ve epeyce yaygın bir şekilde kullanılır bir terim olarak hepimizin zihninde belli belirsiz bir yer edinmiştir. Son zamanlarda, Avrupa’da ve dünyada, sporcu temsilcilerinin hizmetlerinden farklı spor dallarının mensuplarının faydalanmasında gözle görülür bir artış söz konusu olsa da, futbol, menajerlerin katılımının en yüksek oranda söz konusu olduğu spor dalı olarak göze çarpmaktadır. Menajerlerin söz konusu alana iştiraki bilhassa milletlerarası transferlerde görülmektedir.

Bu çalışmada, uzun zamandan beri varlığını koruyan ancak yakın zamana kadar özel düzenlemelere tabi tutulmamış bir alan olan “futbolda menajerlik olgusu”nun esas itibarıyla nasıl bir faaliyet sahasını düzenlediğini, futbolda menajerliği düzenleyen milli ve milletlerarası kurallarının neler olduğunu ve yanlış menajerlik uygulamalarının menajerler, kulüpler ve oyuncular için ne gibi olumsuz hukuki sonuçlar doğurabileceği konularını ele almaya çalışacağız.

B. Menajerlik Kavramı ve Uluslararası Hukuk Sahasındaki Gelişimi

Genel olarak menajer, ‘bir sporcunun veya sanatçının mesleki işlerini düzenleyen ve yöneten kimse’ olarak ifade edilmektedir. Yakın vakte kadar, spor hukuku alanında özel bir düzenlemeye tabi tutulmadan varlığını sürdüren menajerlik müessesesi, menajerlerin faaliyetleri ile ilgili çeşitli skandalların patlak vermesini takiben inceleme altına alınmıştır. Bu skandallardan en bilinenlerinden biri,  Amerikan Basketbol Ligi NBA’in en fazla sayı üretmiş oyuncusu olarak tarihe  geçen Kerim Abdul Cabbar’ın mağduru olduğu skandaldır. Kerim Abdul Cabbar olayında, menajeri oyuncuya olan sadakat yükümlülüğünü ihlal etmiş, oyuncunun rızası dışında onun parasını kullanarak yatırımlarda bulunmuş ve hatta kendi şahsi borçlarının kapatılmasında bu oyuncunun hesabından çektiği paraları kullanmıştır.

Yukarıda sözünü ettiğimiz skandal ve sporcu menajerlerinin adının karıştığı buna benzer pek çok olay neticesinde, Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) bu mesleğe olan yaklaşım olumsuz yönde gelişmiş ve menajerlik mesleğinin saygınlığı ciddi oranda zedelenmiştir. Netice itibarıyla, ABD’de bu olumsuz kanaatleri ortadan kaldırmak ve bu mesleğe saygınlık kazandırmak için menajerliğin, daha sıkı yasal düzenlemelere tabi olan avukatlar tarafından yapılması yoluna gidilmiştir. Bu gelişme nedeniyledir ki günümüzde, ABD’li avukatlar sporcular, kulüpler ve sponsorlar arası arabuluculuk faaliyetlerinde önemli bir rol üstlenmektedirler.

Sporcu menajerliğine özgü olarak yapılan ilk hukuki düzenleme, ABD’de Kaliforniya Eyaleti’nde 1981 yılında yasalaşan ‘Atlet Temsilciliği Kanunu’dur.  Bu konuda Avrupa’da atılan ilk hukuksal adım ise, Fransa’da, 84-610 sayılı ve 16 Temmuz 1984 tarihli ‘Fiziksel ve Sportif Faaliyetlerin Desteklenmesi ve Organize Edilmesine İlişkin Kanun’unda değişiklik yapan 92-652 sayılı ve 13 Haziran 1992 tarihli yasadır.

Uluslar arası alanda sporcu menajerliği faaliyetlerinin büyük oranda artış göstermesi ‘Bosman Kararı’ sonrasındadır.  Avrupa Birliği sınırları içinde sporcuların serbest dolaşımının önündeki engelleri kaldıran bu karar etkilerini sadece AB üyesi ülkeleri değil, aynı zamanda Avrupa Ekonomik Sahasında yer alan diğer ülkeleri de kapsayan seksenin (80) üzerinde ülkede göstermiştir. Tabiatıyla, bu kararın etkilerinin, oyuncuların transferleri ile doğrudan alakalı olan menajerlere de yansıması kaçınılmazdı.

Bu makaleyi kaleme aldığımız 2009 Mayıs ayı itibarıyla dünyada FİFA oyuncu temsilciliği lisansına sahip kişi sayısı 4702’dir. Bu sayının henüz iki sene önce, yani Nisan 2007’de 3225 olduğu göz önünde bulundurulacak olursa, lisanslı oyuncu temsilcisi sayısında ciddi ve sürekli bir artışın söz konusu olduğu tespit edilebilinir.

Türkiye için 86 olan bu rakam 75 milyon nüfuslu bir ülke açısından düşük görünse bile, dünya futbol endüstrisinin futbolcu fabrikası olarak da isimlendirilen Brezilya’nın 311 menajerinin bulunduğuna dikkat edersek Türkiye’deki 86 rakamının çok da düşük olmadığı kanaatine varabiliriz. Gerçekten de, Brezilya’ya baktığımızda yapılan uluslararası transfer sayılarının çok yüksek olduğunu gözlemlemekteyiz.

II. FIFA ve TFF OYUNCU TEMSİLCİLİĞİ DÜZENLEMELERİ

Futbol sahasında milletlerarası düzenleme yapma ve bu düzenlemelere milli federasyonların uymasını sağlama yetkinliğine sahip en büyük katılımlı ve en güçlü organizasyon olan FIFA, menajerlik konusunu kapsamlı bir şekilde düzenleyen ‘Lisanslı Oyuncu Temsilciliği Talimatı’nı 10 Aralık 2000 tarihinde, FIFA İcra Komitesinin Roma’da yapılan toplantısı sonrasında, 1 Mart 2001 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere çıkarmıştır.
Aslında FIFA, menajerlik konusuna ilişkin ilk düzenlemeleri 20 Mayıs 1994 tarihinde kabul etmiş, 11 Aralık 1995 tarihinde de çeşitli tadillerde bulunduktan sonra 1 Ocak 1996’dan itibaren uygulamaya koymuştur. Ne var ki, FIFA’nın yapmış olduğu bu düzenlemelere karşı, Fransa’da mukim menajer Laurent Piau tarafından, Strazburg’daki Avrupa Adalet Divanı İlk Derece Mahkemesinde düzenlemelerin ölçüsüz, ayırımcı nitelikte ve belirsizliklerle dolu olduğu iddiasıyla bir dava açılmıştır. Söz konusu dava, FİFA’nın oyuncu temsilciliği düzenlemelerinde bir takım değişikliklere gitmesi neticesinde Komisyon tarafından 1998 senesinde düşürülmüştür.

Bu dava ve sonucunda yapılan değişikliklere rağmen söz konusu düzenlemelere ilişkin şikayetler sona ermemiş bilakis artarak devam etmiş, sonuçta Avrupa Birliği (AB) Komisyonu FIFA’nın menajerliğe ilişkin düzenlemelerini yeniden ve üç temel rekabet hukuku sorunsalı açısından incelemeye almıştır. İncelemeyi gerektiren üç temel rekabet hukuku sorunsalı şunlardır:

i)    Lisansız menajerlerden hizmet alan kulüp ve futbolculara uygulanacak yasak,
ii)    Oyuncu temsilcisi olarak lisans alan kişilerin durumu ve
iii)    200.000 İsviçre Frankı tutarında kesin teminat tutarı.

FIFA ile Avrupa Birliği arasında süren görüşmelerden sonra FIFA, söz konusu faaliyet sahasına gerçek kişilerin girişinin kolaylaştırılması amacıyla, kesin teminat tutarı talebini 200.000 İsviçre Frankı tutarında sigorta yapılması olarak yumuşatmıştır. Buna karşılık olarak Komisyon, FIFA’nın oyuncu temsilcilerini düzenlemeye tabi tutma yani lisanslama yetkisini tanımıştır.  FIFA ile AB arasında varılan bu uzlaşma sonucunda ‘Lisanslı Oyuncu Temsilciliği Talimatı’ 10 Aralık 2000 yılında yürürlüğe girmiştir.

FIFA Lisanslı Oyuncu Temsilciliği Talimatı’nın her bir milli federasyon tarafından kendi iç düzenlemesi haline getirilmesi bir zorunluluk olarak, söz konusu düzenlemenin başlangıç bölümünde düzenlenmiştir. Bu doğrultuda FIFA’ya üye tüm ülke federasyonları gibi Türkiye Futbol Federasyonu da hazırlamış olduğu ‘Futbolcu Temsilcileri Talimatı’nı 21 Haziran 2003 tarih ve 25151 sayılı Resmi Gazetede yayımlayarak yürürlüğe sokmuştur. Türkiye Futbol Federasyonunun hazırlamış olduğu ‘Futbolcu Temsilcileri Talimatı’nın iç hukuktaki dayanağı ise 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonunun Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun ile TFF Ana Statüsüdür.

Geçen süre zarfında, FIFA’nın ‘Lisanslı Oyuncu Temsilciliği Talimatı’, FIFA Yürütme Komitesi’nin 29 Ekim 2007 tarihli kararı ile birlikte yeniden gözden geçirilmiş ve 1 Ocak 2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yeni bir metin yayınlanmıştır. Bu yeni talimatla birlikte FIFA, üye federasyonlardan kendi iç hukuklarında yer alan talimatları 2008 itibarıyla geçerli kılınan yeni metin ile paralel hale getirmeleri için 31 Aralık 2009 tarihine kadar süre tanımıştır. Türkiye Futbol Federasyonu (TFF), FIFA’nın bu talebini henüz karşılamış ve kendi ‘Futbolcu Temsilcileri Talimatı’nı 2008 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş olan yeni düzenlemeyle paralel hale getirmiş değildir. Bu durumun ülkemiz futbolu açısından uluslararsı bir soruna sebep olmaması için TFF’nin bir an evvel harekete geçmesi ve söz konusu düzenlemeyi yürürlüğe sokacak adımları vakit kaybetmeksizin atması lüzumludur.

Makalenin bundan sonraki kısmında, ‘FİFA Lisanslı Oyuncu Temsilciliği Talimatı’nın (FIFA Talimatı) ve ‘Türkiye Futbol Federasyonu Futbolcu Temsilciliği Talimatı’nın (TFF Talimatı) önem arz eden düzenlemeleri, FİFA Talimatı temel alınarak ve birbiriyle aynı başlıklar altında, mukayeseli bir anlatış şekliyle aktarılmaya çalışılacaktır.

A. Başlangıç/Amaç

FIFA Talimatı bağlamında oyuncu temsilciliği kavramı, söz konusu düzenlemenin başlangıç bölümünde, “sözleşme yapılması amacıyla futbolcuları kulüplerle veya kulüpleri birbirleriyle  bir bedel karşılığı bir araya getiren kişi” şeklinde tanımlanmıştır.
TFF Talimatı’nın 1. maddesinde talimatın amacı “Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan ve/veya Türkiye Futbol Federasyonuna tescilli futbolcu temsilcilerinin; Türk uyruklu futbolcu ve/veya kulüpler arasındaki transferler ile yabancı uyruklu futbolcuların Türkiye Futbol Federasyonunda tescilli bir kulübe transferlerine ilişkin faaliyetlerinin usul ve esaslarını belirlemek” olarak tespit edilmiştir.

Bu noktada 2008 FIFA Talimatının 4 üncü maddesinde  yer alan ancak TFF Talimatı’na geçirilmemiş, avukatlar açısından önem arz eden bir düzenleme farklılığına dikkat çekmek isterim:

Avukatların Menajerlik Yetkisi:

FIFA Talimatının 4 üncü maddesinde şöyle bir ifadeye yer verilmektedir:
“…
2. Bulunduğu ülke mevzuatı uyarınca avukatlık mesleğini icra etmesine imkân tanınan avukatlar  bir oyuncuyu veya kulübü transfer görüşmelerinde veya sözleşmenin imzalanmasında temsil edebilir.”

Bu hüküm uyarınca, bulundukları ülkelerin yürürlükte ki kuralları ile uyumlu olmak kaydıyla ruhsat verilmiş avukatlar, lisans sahibi olmadan ve sadece oyuncu tarafından kendilerine verilmiş bir vekâletname ile oyuncunun veya kulübün temsilciliğini yapma imkânına sahip olabilmektedirler.

Ne var ki, FIFA Talimatında avukatlara tanınmış olan bu imkândan Türk Hukukçuları, tabi oldukları 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 11. maddesi sebebiyle faydalanamamaktadırlar. Bu sebepledir ki, FIFA Lisanslı Oyuncu Temsilciliği Talimatında yer alan söz konusu istisnayı düzenleyen maddeye TFF Talimatında yer verilmemiştir.

Avukatlık Kanununun bu amir hükmünden kaynaklandığını belirtmiş olduğumuz söz konusu engel nedeniyle, Türkiye’de hukuki altyapısı olmayan kişilerin ellerine terk edilmek zorunda kalınan menajerlik, bilhassa futbol kulüplerimizin yapmış oldukları maddi miktarı yüksek transfer süreçlerinin iyi yürütülememesinden ötürü ciddi kayıpların yaşanmasına neden olmaktadır.

B. Oyuncu Temsilcisi Lisansı Alma Hakkı

Bu hak, FIFA Talimatı bağlamında belirli şartlar altında her gerçek kişiye tanınmış bir imkân olarak karşımıza çıkar. Söz konusu düzenlemeye göre oyuncu temsilcisi olmak isteyen kişi, vatandaşlık bağı ile bağlı bulunduğu federasyona ya da son iki seneden beri yasal yollardan ikamet ettiği federasyona yazılı bir başvuruda bulunmalıdır. Başvuruda bulunan kişinin saygın bir itbarı olması gerekir ve bu bağlamda, herhangi bir suç kaydı bulunmayan şahsın saygın bir itibarı olduğu kabul edilmektedir. Gerçek kişiler dışında şirketlerin veya kulüplerin başvuru yapma yetkisi bulunmamaktadır.

TFF Talimatı’nda, futbolcu temsilcisi olmak üzere yapılacak başvuru için gereken şartlar madde 5’de şu şekilde ifade edilmiştir:

“Başvuru için gereken şartlar şunlardır;

a-    Türk vatandaşı olmak veya en az iki yıldır Türkiye de yasal ikametgâha sahip olmak ve çalışma izni bulunmak,
b-    En az lise veya dengi okul mezunu olmak,
c-    Yüz kızartıcı bir suçtan sabıkası bulunmamak ve memuriyete engel bir hali bulunmamak,
d-           FIFA dillerinden en az birini ve Türkçeyi iyi derecede bilmek,
e-    FIFA, UEFA, Federasyon, herhangi bir kulüp veya bunlarla ilgili herhangi bir kurumda görevli olmamak,
f-     Mesleki, sosyal ve ahlaki yönlerden iyi anılmak,
g-    Ekli taahhütnameyi imzalayarak Federasyona sunmak,
h-    Federasyonca talep edilecek diğer şartları yerine getirmek.”

TFF Talimatına göre de Kulüpler, şirketler ve sair tüzel kişiler futbolcu temsilcisi olamazlar. Başvuruları TFF tarafından reddedilen adaylar bu işleme karşı yasal süresi içinde Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu’na müracaat edebilirler.

FIFA Talimatı’nın 7. maddesi uyarınca, TFF’ye futbolcu temsilcisi olmak üzere başvuruda bulunan bir kişinin söz konusu başvurusunun reddedilmesi ve bu kararın TFF Tahkim Kurulu tarafından onaylanması üzerine elinde başvurusunu neticelendirmek için bir imkân daha bulunmaktadır, bu imkân, söz konusu kişinin FIFA Oyuncu Statüsü Komitesine başvurmasıdır.  Eğer FIFA Oyuncu Statüsü Komitesi’de başvurunun reddini uygun bulursa o takdirde başvuru sahibi başvuru şartlarını karşıladıktan sonra tekrar başvuruda bulunabilir. FIFA Talimatı’nın önceki halinde, FIFA Oyuncu Statüsü Komitesi başvurunun reddini uygun bulursa o takdirde başvuru sahibi iki yıl boyunca TFF’ye veya herhangi bir milli federasyona futbolcu temsilcisi olmak üzere başvuruda bulunamaması düzenlenmekteydi. Anlaşılan o ki, iki yıllık bir başvurudan men süresini FIFA değiştirme gereği duymuştur, bu gereklilik Avrupa Birliği yargı merciilerinde konunun ele alınması riskinden de kaynaklanmış olabilir. Burada yaptığımız açıklamalarımıza bir hususu daha eklemek lazım ki o da, menajerlik başvurusu FIFA tarafından da geri çevrilen bir gerçek kişinin başvuracağı nihai hukuki merciinin merkezi İsviçre’de bulunan Spor Tahkim Mahkemesi “CAS” olduğudur.

Milli federasyonlar her yıl oyuncu temsilci olmak üzere başvuranları tabi tutacağı iki imtihan yapmak ile yükümlüdür. FIFA her yıl Ocak ve Nisan aylarında, Mart ve Eylül dönemlerinde yapılacak sınavlara ilişkin zorunlu takvimini milli federasyonlara bildirir (FIFA Talimatı’nın 8. maddesi).

Sınavlar, TFF Talimatının 7. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:

“ Yazılı sınavlar yılda iki kere FIFA tarafından belirlenen tarihlerde yapılır.
Sınav tarihleri makul süre öncesinden ve uygun yöntemler ile adaylara duyurulur.
Sınav ücretleri her yıl için Federasyon Yönetim Kurulu tarafından belirlenir ve her sınav için ayrı ödenir. Adaylar, Federasyon tarafından belirlenecek sınav ücretini süresi içinde yatırmak zorundadır. Sınav ücretinin süresinde yatırılmaması halinde başvuru süresinde yapılmamış sayılır.
Sınavda başarılı olabilmek için gereken asgari puan, sınavdan önce FIFA / Federasyon tarafından belirlenir. Futbolcu temsilcisi adayı, Federasyon tarafından belirlenen asgari puanı alırsa başarılı kabul edilir.
Asgari puanı alamayarak sınavda başarısız olan futbolcu temsilcisi adayları tekrar sınava girebilir. Eğer aday, ikinci denemesinden sonra da asgari puanı almayı başaramaz ise, son başarısız olduğu sınavı takip eden iki sınava giremez. Ancak bundan sonra üçüncü kez sınava girebilir. Üçüncü denemesinden sonra asgari puanı almayı başaramayan aday iki yıl süresince tekrar sınava giremez.”

TFF Talimatına göre, futbolcu temsilcisi adayı, belirlenen asgari puanı alarak sınavda başarılı olur ise, bir sigorta şirketinden profesyonel sorumluluk sigortası yaptırmak ve sigorta poliçesini Federasyona ibraz etmek zorundadır. Sigorta poliçesini düzenlenmesinde korunmak istenen hukuki yarar, TFF Talimatına ve/veya ulusal-uluslararası kurallara aykırı hareket eden futbolcu temsilcilerinin faaliyetlerinden doğan futbolcu, kulüp veya başka bir futbolcu temsilcisinin tazminat taleplerini, özellikle futbolcuların transferlerine özgü tüm riskleri karşılamaktır. Bu poliçe, Federasyon tarafından belirlenecek asgari şartları taşıyacak şekilde düzenlenir. Sigorta, poliçe süresi boyunca meydana gelen olaylar ile ilgili olarak poliçenin süresinin bitiş tarihinden sonra yapılacak talepleri de kapsar şekilde düzenlenir.

2001 tarihli FIFA Talimatının 6. maddesinin 4 numaralı alt bendinde, oyuncu temsilcisinin temin etmekle yükümlü olduğu sigorta poliçesinin kapsamı dâhiline alınacak en yüksek tutarın, sigortayı yaptıran oyuncu temsilcisinin cirosu üzerinden hesaplanacağı belirtilmekteyken, 2008 tarihli FIFA Talimatının konuya ilişkin 9. maddesinin 1 numaralı alt bendi ile sigortayı yaptıran oyuncu temsilcisinin cirosu üzerinden hesaplama yönteminden vazgeçilmiş, oyuncu temsilcisinin düzenleyeceği sigortanın faaliyetlerinden doğabilecek tüm riskleri kapsar nitelikte olması gerektiği hükmü getirilmiştir.

2008 tarihli FIFA Talimatı  ile TFF Talimatı’nın yukarıda aktarmış olduğum düzenlemesini ele aldığımızda, her iki düzenlemenin de 2001 tarihli FIFA Talimatında yer verilen düzenlemenin aksine somut ve ölçülebilir bir hesaplama yöntemi sunmadığını görmekteyiz. Kanımca, 2001 FIFA Talimatında düzenlendiği şekliyle oyuncu temsilcisinin temin edeceği sigorta poliçesinin kapsamının söz konusu temsilcinin cirosuna göre tespit edilmesi, ülkemizde yürürlükte olan ve 2008 tarihli FIFA Talimatı ile getirilen düzenlemelerde olduğu gibi konunun federasyonların takdirine bırakılmasına nazaran daha yerinde bir usuldür. TFF Talimatında yer alan bu hüküm nedeniyle, belki de iş hacimleri arasında ciddi farklar bulunan oyuncu temsilcileri arasında ayrım gözetmeksizin tespit edilecek poliçe kapsam tutarları, hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açabilmesinin yanında menajerlik mesleğine girişte bir bariyer olma niteliğine de bürünebilir.

Futbolcu temsilcisi yukarıda belirlenen şartlara uygun profesyonel sorumluluk sigortasını yaptıramaz ise alternatif olarak, bir İsviçre Bankasından 100.000 İsviçre Frankı tutarında banka garantisi verebilir. Profesyonel sorumluluk sigortası ile aynı amaçlara sahip olan bu garanti geri alınamaz ve sadece FIFA tarafından kullanılabilir. Garanti miktarı, zararın gerçekleşmesi durumunda ilgili tarafa ödenecek azami tutarı yansıtmaz. Zararın banka garantisi tutarını aşması durumunda banka garantisi ile karşılanamayan bedelden futbolcu temsilcisi bizzat sorumludur.

Sınavda başarılı olan futbolcu temsilcisi adayının lisans alabilmesi için yukarıda belirlenen yükümlülükleri yanı sıra, ayrıca futbolcu temsilcisi olarak hareket ettiğinde bu talimatta belirlenen prensiplere uymayı taahhüt ettiği, Federasyon tarafından hazırlanan taahhütnameyi imzalaması zorunludur (2008 tarihli FIFA Talimatı’nın 11. ve TFF Talimatı’nın 10. maddesi).

Futbol Federasyonu tarafından düzenlenen Lisans, kişisel olup hiçbir surette başkasına devir ve/veya temlik edilemez. Lisans, süresiz olarak düzenlenir. Ancak her yıl Federasyon tarafından vize edilir. Futbolcu temsilcisi,  Federasyon Yönetim Kurulu tarafından belirlenen yıllık vize ücretini öder ve gerekli görülen bilgi ve belgeleri sunarak lisansının süresini uzatır.

C. Lisansı Futbolcu Temsilcilerinin Hak ve Vecibeleri

Lisansı Futbolcu Temsilcilerinin Hak ve Vecibeleri konusu FIFA Talimatı’nın aynı başlıklı IV. Bölümünün 19. ve devamı maddelerinde, TFF Talimatı’nın ise 12. maddesinde düzenlenmiştir.

TFF Talimatı’nın 12. maddesinin konuya ilişkin düzenlemesi şu şekildedir:

“ Futbolcu temsilcileri;
-    Herhangi bir kulüp ile geçerli bir sözleşmesi olmayan veya sözleşmesi sona eren futbolcular ile transfer görüşmeleri yapma,
-    Transfer görüşmelerinde herhangi bir kulüp veya futbolcuyu temsil etme ve/veya genel mevzuata uygun vekâletname ile temsil ettiği kişi adına sözleşme yapma, (Sözleşmeye, vekâletname ile temsil ettiği kişinin nam ve hesabına imza atan temsilcinin adının ayrıca yazılmasına gerek yoktur.)
-    Gerekli vekâletnameyi ibraz kaydı ile futbolcu adına Federasyon nezdinde idari işlem ve kararlar açısından başvuruda bulunma hakkına sahiptirler.

Ancak, futbolcunun üçüncü kişiler ile mevcut ihtilaflarına ilişkin ve yargısal netice doğuracak talep ve başvurular ancak futbolcunun kendisi veya gerekli vekâletnameye sahip T.C. vatandaşı bir avukat tarafından yapılabilir.

Futbolcu temsilcileri bu hak ve yetkilerini kullanır iken;

-    FIFA, UEFA ve Federasyonun statü ve talimatlarına uymak,
-    Katılımı ile yapılan her işlemin FIFA, UEFA ve Federasyonun statü ve talimatlarına uygun olmasını sağlamak,
-    Bir kulüp ile sözleşmesi devam eden bir futbolcunun, sözleşmeyi zamanından önce feshetmesini temin için girişimde bulunmamak, mevcut sözleşmelerde yazılı bulunan hak ve görevlere müdahale etmemek,
-    Transfer görüşmelerinde taraflardan birini temsil etmek,
-    Talep halinde Federasyona ve/veya FIFA’ ya gerekli bilgi ve belgeleri eksiksiz olarak vermek,
-    İmzaladığı tüm sözleşmelerde kendi isim ve imzası ile temsil ettiği tarafın (kulüp ya da futbolcunun)  adının açıkça belirtilmesini sağlamak,
-    Katılımı ile yapılan işlemlerin yürürlükte bulunan mevzuata uygun olmasını temin etmek,
-    Federasyon veya FIFA tarafından düzenlenen tüm eğitim çalışmalarına katılmak,
-    Yılda en az bir kere, çalışanlarının listesini, çalışmaya başlamalarından en az üç ay önce Federasyona yazılı olarak bildirmek ve listedeki her değişiklikten derhal Federasyonu haberdar etmek (Değişiklik Federasyona bildirildiği tarihten itibaren yürürlüğe girer) zorundadırlar.

Futbolcu veya kulüp ile arasındaki sözleşmede kendisine münhasır yetki verilmeyen futbolcu temsilcisinin, hizmetlerinden yararlanılarak imzalanan transfer sözleşmesini yanında katıldıkları taraf ile birlikte açık kimliğini ve sıfatını yazarak imzalaması zorunludur. Aksi takdirde herhangi bir hak iddiasında bulunamaz.

Münhasır sözleşmesi futbolcu tarafından haklı bir sebebe dayanmadan feshedilen temsilci, feshedilen sözleşmenin süresi içerisinde futbolcunun yapacağı transfer sözleşmelerinden münfesih sözleşmelerde yer alan hükümler çerçevesine tazminata hak kazanır.”

Bu başlıkta avukatlar açısından dikkat edilmesi gereken bir husus, futbolcunun üçüncü kişiler ile mevcut ihtilaflarına ilişkin olan ve yargısal netice doğuracak talep ve başvuruların ancak futbolcunun kendisi veya gerekli vekâletnameye sahip T.C. vatandaşı bir avukat tarafından yapılabilmesidir. Örneğin, Futbol yönetim ve disiplin kurullarının verecek oldukları cezalara itirazlarda bulunmaya veya bu kurumlara yapılacak yargısal netice doğuracak talep ve başvuruları yapmaya menajerler değil sadece avukatlar yetkili kılınmıştır.

Futbolcu temsilcilerinin vecibeleri ve bunları ihlalleri durumunda karşılaşacak oldukları müeyyideler konusuna örnekler verilmek suretiyle aşağıda değinileceğinden, bu başlık altında yer verdiğimiz Talimat’ta bulunan düzenlemeler derinlemesine ele alınmayacaktır.

D. Futbolcu ve Kulüplerin Vecibeleri

TFF Talimatı’nın 10. maddesinde düzenlenmiş bulunan bu başlık altında futbolcuya veya kulübe düşen temel sorumluluk, bir temsilci ile münhasır sözleşmesi bulunulması halinde başka bir temsilcinin hizmetinden yararlanmamaktır. Bu hükme rağmen, futbolcunun veya kulübün münhasır yetkiye sahip temsilcinin hizmetinden yararlanmadan sözleşme imzalamaları halinde ilgili taraflar bu durumu transfer sözleşmesine açıkça yazmak zorundadırlar. Bu yükümlülüğe aykırı davranılması halinde, münhasır yetkili temsilcinin sözleşmesel hakları saklıdır.

E. Futbolcu Temsilcisi Sözleşmesi

Futbolcu temsilcisi sözleşmesi TFF Talimatı’nın 14. maddesinde düzenlenmiştir. Bu talimat uyarınca futbolcu temsilcisi, temsil ettiği kulüp veya futbolcu ile örneği Federasyon tarafından hazırlanmış futbolcu temsilcisi sözleşmesi imzalamak zorundadır. Sözleşme, TFF Talimatı’nın ekinde yer alan örneğine uygun olarak en fazla iki senelik bir süre için yapılabilir. Sözleşme, tarafların karşılıklı anlaşması ile yazılı olarak yenilenebilir, ancak sözleşmenin, süresinin bitiminde kendiliğinden uzayacağına dair hükümler geçersizdir.

Sözleşmenin imzalanmasında ve sonrasında yapılması gereke çeşitli usulü işlemler vardır ve bu işlemler TFF Talimatı’nın 14. maddesinin üçüncü paragrafında şu şekilde düzenlenmiştir:

“ Sözleşmenin dört nüsha olarak düzenlenmesi ve tümünün taraflarca imzalanması şarttır. Birer nüsha taraflarda kalmak kaydı ile diğer iki nüshadan birisinin, sözleşmenin imzalanmasından itibaren en geç 30 gün içinde Federasyona, diğerinin de sözleşme yapılan kulüp veya futbolcunun tescilli olduğu ulusal Federasyona tescil için sunulması şarttır. Federasyonun sözleşmede değişiklik yapılmasını talep etme ya da sözleşmeyi tescil etmeksizin iade hakkı saklıdır. Federasyon tarafından tescil edilmeyen sözleşmelere dayanarak Federasyon nezdinde talepte bulunulamaz.”

FIFA Talimatı’nın 19. maddesinin dördüncü bendi ve TFF Talimatı’nın ilgili hükmü uyarınca, futbolcu temsilcisi sözleşmesinde futbolcu temsilcisine ödenecek ücret tutarının, ödeme şeklinin ve sair esaslı şartların belirlenmesi zorunludur.

Sözleşmeden kaynaklanan her türlü damga resmi ve diğer mali yükümlülükler temsilciye aittir. Bunların ödenmiş olduğuna dair belge Federasyona sunulmadan sözleşme tescil edilmez.

TFF Talimatı’nın 14. maddesinin alıncı paragrafın uyarınca, futbolcu temsilcisi ile futbolcu, ödenecek ücret tutarı üzerinde anlaşmaya varamazlar ise ve/veya sözleşme bu ücreti belirlemeye elverişli değil ise, futbolcu temsilcisi, kendi katılımı ile futbolcunun gerçekleştirdiği transfer sözleşmesinden futbolcunun alması gereken yıllık brüt gelirin (parasal kıymeti olan sair unsurlar, örneğin; daire, araba, prim, ikramiye bu tutara dahil edilmez) % 5’i tutarında tazminat talebinde bulunabilir. Aynı oran 2001 tarihli FIFA Talimatı’nın 12. maddesinin beşinci ve sekizinci bentlerinde düzenlenmiş bulunmaktaydı, fakat 2008 tarihli yeni FIFA Talimatı’nın 20. maddesinin dört numaralı alt bendi uyarınca bu oran %3’e indirilmiştir. Görüleceği üzere, şu an itibarıyla TFF düzenlemesiyle FIFA’nın mevcut düzenlemesi arasında bu önemli sayılacak konuda bir ayrılık söz konusudur ve bu hususun 31 Aralık 2009 tarihine kadar giderilmesi gerekir.

Sözleşmede ücretin maktu olarak belirlenmediği hallerde, futbolcu temsilcisinin futbolcu adına katıldığı transfer sözleşmesi, sözleşmeden daha uzun süreli ise futbolcu temsilcisi sözleşmenin süresinin bitiminden sonra dahi yıllık ücret üzerinden komisyon talebinde bulunabilir. Bu durum, futbolcunun transfer sözleşmesinin süresinin bitimine kadar veya futbolcunun bu futbolcu temsilcisinin yardımı olmadan yeni bir sözleşme imzalamasına kadar sürer.

F. Cezaya İlişkin Hükümler

Gerek FIFA Talimatı’nda gerekse bu düzenleme temel alınarak çıkarılan TFF Talimatı’nda futbolcu temsilcilerinin, futbolcuların ve kulüplerin söz konusu belgelerde yer verilmiş kaidelere uymamalarının neticesinde milli ve milletlerarası federasyonlar tarafından cezalandırılacakları belirtilmiştir.

Futbolcu temsilcilerinin kendi faaliyet alanlarına ilişkin düzenlenmiş kaidelere uymamalarının neticesinde maruz kalacakları cezalar konusu TFF Talimatının 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre söz konusu Talimat ile belirlenen haklarını kötüye kullanan,  bu talimatta belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmeyen, bu talimat hükümlerine aykırı hareket eden futbolcu temsilcileri hakkında, fiilin ağırlığı, niteliği, tekrar durumu nazara alınarak birlikte ya da ayrı ayrı şu cezalar uygulanır:

- uyarı, kınama,
- para cezası,
- lisansın askıya alınması cezası,
- lisansın iptali cezası,

Futbolcu temsilcisinin, bu talimatta belirtilen lisans alımı için gerekli koşullardan herhangibirisini sonradan kaybetmesi ve/veya futbolcu temsilcisinin Federasyon, FIFA ve UEFA statü ve talimatlarına aykırı hareket etmesi durumunda, lisans için gerekli şartların yerine getirilip eksikliğin giderilmesi ve talimatlara uygun hareket edilmesi için futbolcu temsilcisine Federasyon tarafından uygun ve nihai bir süre verilir. Bu süre içinde de eksikliğin giderilmemesi durumunda lisans Federasyon tarafından iptal edilir. Lisansın iptal edilmesi, futbolcu temsilcisinin tüm haklarının ortadan kalkması neticesini doğurduğu gibi futbolcu temsilcisi iptal tarihinden itibaren iki yıl süre ile sınava dahi kabul edilmez (TFF Talimatı madde 15, paragraf 3 ve 4)

Futbolcuların ve kulüplerin kendi faaliyet alanlarına ilişkin düzenlenmiş kaidelere uymamalarının neticesinde maruz kalacakları cezalar konusu TFF Talimatının 16. maddesinde ve bir arada düzenlenmiştir. Söz konusu madde hükmü şu şekildedir:

“ Futbolcular ve kulüpler ancak bu talimatta belirlenen şartlara uygun olarak Federasyon tarafından düzenlenmiş lisansa sahip futbolcu temsilcilerinin hizmetlerinden yararlanabilir ve bu temsilciler ile sözleşme imzalayabilirler. Futbolcuların ve kulüplerin bu talimata uygun olarak  verilmiş, geçerli bir lisansı bulunmayan kişilerle temsilcilik sözleşmesi  imzalamaları ya da hizmetlerinden yararlanmaları yasaktır.
Bu yükümlülüklerine ve/veya bu talimatta belirlenen diğer yükümlülüklerine aykırı hareket eden futbolcu ve kulüpler hakkında;

-    uyarı, kınama,
-    para cezası,
-    bir aya kadar hak mahrumiyeti cezası

fiilin ağırlığı, niteliği, tekrar durumu nazara alınarak birlikte ya da ayrı ayrı uygulanır.”

Talimat metninden de anlaşılacağı üzere futbolcuların ve kulüplerin en temel ödevi ancak ve ancak, bu talimatta belirlenen şartlara uygun olarak Federasyon tarafından düzenlenmiş lisansa sahip futbolcu temsilcilerinin hizmetlerinden yararlanmaları ve bu temsilciler ile sözleşme imzalamalarıdır.

G. Talimat Hükümlerinin İhlali- Örnek Olaylar

1.    Futbolcu transferleri ile birlikte gündemden düşmeyen iddiaların başında, teknik direktörlerin ve/veya transferin tarafı futbol kulübünde yetkili olarak bulunan kişilerden herhangi birinin oyuncu transferinin gerçekleşmesinde açıktan ödeme aldıkları iddiası gelir. Bu konu, bilhassa transfer dönemlerinde, kulaktan kulağa yayılan ve medya tarafından sıklıkla dile getirilen husussulardan biridir.

Türkiye’de oluğu kadar Avrupa’da da bu yönde iddialara rastlanmaktadır. İngiltere’de 2006 yılı içerisinde BBC televizyonunda yayınlanan “Panorama” isimli programda, teknik direktörlerin ve/veya transferin tarafı futbol kulüp yetkililerinin usulsüzlük konuları işlenmiş ve büyük ses getirmiştir. Söz konusu programda dile getirilen iddiaların ciddiyeti üzerine İngiltere Futbol Federasyonu harekete geçmiş ve 2006 yılının Mart’ında bir soruşturma başlatmıştır. İngiltere Futbol Federasyonunun konuya ilişkin oluşturduğu komisyon 1 Ocak 2004’den soruşturmanın neticelendiği Ekim 2006 tarihine kadar 320’ye yakın “1. Lig” transferini incelemiş ve bunların 39’unun soruşturulması kararını vermiştir.

2.    Bir diğer sık rastlanan düzenleme ihlali, 2008 tarihli FIFA Talimatının 22. maddesinin 2 numaralı alt bendinde yer alan hükmünün çiğnenmesidir. Bir kulüp ile sözleşmesi devam eden bir futbolcunun, sözleşmeyi zamanından önce feshetmesini temin için girişimde bulunmamak, mevcut sözleşmelerde yazılı bulunan hak ve görevlere müdahale etmemek yükümlülüğünü yükleyen bu hükmün çiğnenmesinin en son örneklerinden birini İngiliz milli takımının da oyuncusu olan, eski Arsenal’li yeni Chealsea’li Ashley Cole’un transferinde görmekteyiz.

İngiltere Futbol Federasyonu Disiplin Kurulu’nun konuya ilişkin yürüttüğü soruşturma Eylül 2006’da neticelendi. Disiplin Kurulu Chelsea’li Ashley Cole’un menajeri Jonathan Barnett’e, futbolcusunun Arsenal’de forma giydiği dönemde Chelsea yönetimiyle transfer görüşmesi yaptığı gerekçisiyle ağır bir ceza verdi. Federasyon, Barnett’in menajerlik lisansını 18 ay askıya almakla beraber kendisini 100.000 sterlin de para cezasına çarptırdı. Barnett, Ashley Cole, Chelsea Menajeri Jose Mourinho ve başkanı Peter Kenyon 2006 Ocak ayında bir otelde federasyon kurallarına aykırı olmasına rağmen bir araya gelerek transfer görüşmesi yapmışlardı. O dönem Cole’un formasını giydiği Arsenal kulübü de durumdan şikâyetçi olmuş ve federasyon, Chelsea Kulübü’ne 300 bin sterlin para cezasının yanı sıra olayın bir kez daha tekrarlanması halinde 3 puan silme cezası; Jose Mourinho ile Ashley Cole’a da 75 biner sterlin para cezası vermişti.

3.    Talimat hükümlerinin ihlaline ilişkin sunacağımız son örnek çift tarafı temsil durumudur. 2008 tarihli FIFA Talimatına göre lisanslı oyuncu temsilcileri transfer görüşmelerinde taraflardan ancak birini temsil etme yükümlülüğü altındadırlar. Bu hükme aykırı hareket etmek lisanslı oyuncu temsilcileri açısından ceza yaptırımını doğurabilecek bir durumdur. Bu hükmün düzenlemelerde yer almasının arkasında yatan mantıki gerekçe, her iki tarafı temsilin “menfaat çatışması”na yol açabileceği gerçeğidir.

Her iki tarafı temsil yasağına karşın futbolcu menajerleri, oyuncularının mali açıdan yükümlülük altına girmemeleri için kendi alacakları komisyon tutarını transferi yapan kulübe yüklemeye çalışmaktadırlar. Gerçekten de, İngiliz Vergi Mevzuatına baktığımızda transferi gerçekleşen bir oyuncunun % 40 gelir vergisi ödemesinde bulunması gerekmektedir. Bu miktarın temsil ettikleri futbolcu tarafından ödenmesini önlemek için menajerler Talimat hükümlerini şu şekilde dolanmaktadırlar: Öncelikle, temsil ettiği oyuncuya uygun bir kulüp arayan menajer istediği teklifi yapan bir takım bulduğunda derhal oyuncu ile arasındaki menajerlik sözleşmesini feshetmektedir. Daha sonra aynı şahıs kulüp ile bir menajerlik sözleşmesi yapmaktadır. Ardından, önce futbolcunun daha sonra kulübün temsilciliğini yapan menajerin çalıştığı menajerlik şirketinden bir başka menajer futbolcunun temsilcisi olarak devreye girer ve transfer neticelendirilir. Bu işlemde, ilk sözünü ettiğimiz menajer hukuki bakımdan futbolcu adına değil de kulüp adına hareket ediyor göründüğünden FIFA Talimatının ihlal edildiği ileri sürülemeyeceği gibi oyuncuya da transferi gerçekleştiren menajerin söz konusu işleminden ötürü vergisel bir yükümlülük getirilmemektedir.

III. SONUÇ

Yukarıda aktarmaya çalıştığımız futbol menajerliği kavramına ve ona ilişkin düzenlemelere bakıldığında bu konunun halen oldukça yeni ve gelişmekte olan bir saha olduğu gerçeğiyle karşılaşırız.

Konunun bilgi düzeyi ve iyi niyeti tartışılır kişilerin elinde ne gibi sakıncalı sonuçlar doğurduğu konusunda Avrupa’da belirli bir bilinç oluşmaya başladığı görülmekteyse de henüz ülkemizde bu anlayışın yeteri kadar filizlenmediği bir gerçektir. Bu eksiklik nedeniyledir ki, Türk futbol kulüplerinin yapmış oldukları yüksek rakamlı transferlerin imza öncesi süreçlerinin yeteri kadar iyi yürütülememesinden ötürü ciddi kayıplar yaşadıklarına şahit olunmaktadır.

Netice itibarıyla, Türk futbol piyasasında dönen milli servetin ziyaı olarak değerlendirilecek bahsetmiş olduğumuz neviden maddi kayıpların önüne geçmek için, her şeyden önce konuya hâkim avukatların menajerlik adı altında ele alınan sahada faaliyet göstermesini engelleyen Avukatlık Kanunun ilgili hükmün tadilini temin etmenin, eş zamanlı olarak da hukukun ve hukukçunun bu alana müdahalesini ancak ve ancak uyuşmazlığın vukuu bulmasından sonra düşünebilen anlayış tarzının değişmesinin bir gereklilik olduğu kanısında olduğumuzu vurgulamak isteriz.

Av. M. Emin ÖZKURT

A-    Lisans Sözleşmesi

Lisans sözleşmesi, gayrimaddi bir hakkın  kullanım hakkının karşı tarafa devrini amaçlayan bir sözleşme tipidir. Daha geniş kapsamlı olarak ifade edilecek olursa, lisans sözleşmeleri kanunlarca özel olarak korunan gayrimaddi bir hakkın (fikir ve sanat alanı da dâhil olmak üzere), veya özel kanunlar tarafından değil, genel hukuk normları ile korunan bir gayrimaddi hakkın veya fiili durumun kullanılmasının başkasına bırakıldığı bir sözleşme olarak nitelendirilebilir .

Bu sözleşmede, gayrimaddi hakkın karşı tarafın kullanımına tahsisini taahhüt eden kişi lisans veren, bu gayrimaddi hakkı kullanan ve kullanım karşılığında bir bedel ödemeyi  taahhüt eden kişi lisans alan olarak adlandırılmaktadır.

Lisans sözleşmesinin konusunu patent, marka, sanat eserleri, faydalı model ve endüstriyel tasarımlar gibi mutlak hak niteliğini haiz haklar teşkil edebileceği gibi, kanun tarafından mutlak hak niteliği tanınmamış üretim sırları ve teknik ve ticari bilgiler ile tanıtıcı unsurlar gibi gayri maddi değerler de oluşturabilir .

B-    Lisans Sözleşmesinin Hukuki Niteliği

Lisans sözleşmesinin, kanunlarımız tarafından düzenlenmiş bulunan sözleşme tiplerinden hiçbirine dâhil olmamasından ötürü, hukuki niteliği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır.  Bu konuda hem doktrin hem mahkeme kararları ortaya değişik görüşler koymaktadırlar.

Lisans sözleşmesinin isimsiz sözleşme çeşitlerinden  karma sözleşme olduğunu savunanların varlığının  yanında sui generis bir akit olduğu görüşünü ileri sürenlerde mevcuttur .  Fakat Türk ve İsviçre hukukunda lisans sözleşmesi kanunda düzenlenmediği için isimsiz bir sözleşme niteliğinde olduğu kuşkusuzdur .

C-    Lisans Sözleşmesinin Özellikleri

Lisans sözleşmesi kural olarak ivazlı ve iki tarafa borç yükleyebilen bir sözleşme niteliğindedir. Bir taraf lisans vererek gayri maddi hakkın kullanılmasını devrederken, diğer taraf buna mukabil bir bedel ödeme borcu altına girmektedir, bu da göstermektedir ki lisans sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen “synallagmatik” bir sözleşmedir.

Lisans sözleşmesinin karakteristiğini belirleyen lisans verenin edimidir. Lisans alanın bedel ödeme borcu çoğunlukla para olarak belirlenir. Bazen ise lisans için herhangi bir bedel ödenmemesi kararlaştırılır ki bu tür lisanslara serbest lisans denilmektedir .

Lisans sözleşmesi sürekli borç ilişkisi doğuran bir akit tipidir. Bu sözleşmede lisans alanın edimdeki menfaati belirli bir süre sonunda tükenmemekte, fakat belirli bir zamana yayılmaktadır. Bu sözleşmede lisans veren sahibi olduğu gayri maddi hak üzerinde sahip olduğu kullanma yetkisini sözleşme ilişkisi boyunca lisans alana devretmektedir.

II-    İFA GÜÇLÜĞÜ- BEKLENMEYEN HAL (EMPREVİZYON) MESELESİ

A-    Kavram

Bir sözleşmenin kurulmasından sonra içerdiği şartlarda önemli değişiklikler meydana gelebilir. Sonradan ortaya çıkan bu değişiklikler, sözleşmenin kurulduğu zamanda mevcut olan ve taraflarca göz önünde tutulan şartlardan esaslı surette sapmış olabilir. Bu sapma öyle bir boyutta olabilir ki taraflardan birini sözleşmede kararlaştırılan şartlarla bağlı tutmak adalet duygularını örseler. Bu hal neticesinde, sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olan şartlarla sonradan ortaya çıkan şartlar artık birbirine uymamakta; sözleşmenin kurulduğu anla ifa anı arasında bulunması gereken uyum çökmüş bulunmakta, bu iki andaki sözleşme gerçekleri birbiriyle çelişmektedir.

Bu durum özellikle sürekli borç ilişkisi kuran sözleşmelerde söz konusu olur. Örneğin kira ve hizmet sözleşmelerinde durum böyledir. Aynı sorun, istisna sözleşmesi gibi uzun süreli sözleşmelerde de ortaya çıkabilir. Sabit fiyatla, belirli aralıklarla mal teslimini yüklenen satıcı; aynı şartlarla toplu konut yapımını üstlenen müteahhit, beş yıl süreyle kira sözleşmesi kuran ve kira parasının değişmeyeceğini vaat eden kiralayan, sözleşmelerin kurulmasından sonra beliren yüksek enflasyon sebebiyle malın veya inşaat malzemesinin çok pahalılaşmasını ve hatta bu malların sağlanmasının bile çok zorlaşması ya da kira parasının enflasyon karşısında zamanla sembolik bir rakam haline gelmesine rağmen, aynı şartlarla borcunu ifaya devam edecek mi, yoksa sözleşmenin şartlarında sonradan meydana gelen bu önemli değişiklikler sebebiyle sözleşmenin yeni şartlara uydurulmasını, satım ve inşaat parasının yükseltilmesini, kira sözleşmesinde kira parasının artırılmasını ya da süresinin kısaltılmasını isteyebilecek midir? Bu misallerde de örüldüğü gibi, değişen şartlar sonunda satıcı, müteahhit veya kiralayanın borçlandığı edimlerinin değerleri son derece yükselirken, karşı tarafın edimi adeta değerini kaybetmekte, edimler arasındaki denge ve eşitlik ortadan kalkmaktadır .

Yüklediği borçların ifası zaman içerisinde uzayan akdi ilişkilerde (süreli ve sürekli borç ilişkilerinde) akdin yapıldığı sıradaki şartlara nazaran sonradan vuku bulan değişikliklerin akdi ilişkiye etki yapıp yapmayacağı taraflarca veya kanunda öngörülmüşse, bu hususta tarafların anlaşmasına veya kanundaki esasa uyulur. Mesela para kıymetindeki değişikliklere karşı akitlere konulan altın değeri kaydı, yabancı para (döviz) değeri kaydı veya indekse göre ayarlama kaydı ilerideki değişikliklere karşı taraflarca kabul edilmiş esaslara en iyi örneklerdir. İlerideki değişiklikler bakımından kanunun öngördüğü esasa en iyi örnek ise istisna (eser) akdine ilişkin BK. M. 365/f.2’dir. Bu hükme göre “evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkâl ederse hâkim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya takarrür eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheder” .

Meseleyi başka türlü ifade etmeye çalışırsak, bilhassa iki tarafa borç yükleyen sürekli akitlerde, akdin yapıldığı zamanın ekonomik şartları ile ifa devrelerindeki şartlar arasında bazen çok önemli derecelerde değişiklikler olabilir. Bu değişiklikler borçlu için önceden tahmin edilemeyen ve beklenmeyen bir hal teşkil edebilir. Borçlunun buna rağmen borcunu ifa etmesi belki mümkün olabilir; fakat onu, değişen bu ağır şartlara rağmen ifaya zorlamak, adeta iktisaden yıkımını istemek olur. Bunu ise hakkaniyet duygularımız asla onaylamaz. İşte tam da bu noktada karşımıza çözümlememiz gereken bir düğüm ortaya çıkar, o da şudur: Akdin yapıldığı tarih ile ifa zamanı arasında ki devrede, hal ve şartlarda hâsıl olan değişiklikler sözleşmelere ne oranda etkili olmalıdır? Genel prensip olarak “ahde vefa = pacta sunt servanda” mı, yoksa hâkime, değişen duruma göre şartları değiştirme veya sözleşmeyi feshetme yetkisini tanıyan “clausula rebus sic stantibus = emprevizyon teorisi” mi kabul edilmelidir ?

Kanunumuzun düzenlemeden bıraktığı bu konuda, yukarıda da belirttiğim üzere, iki ayrı görüş karşı karşıya gelmiştir. Bunlardan oldukça eskimiş görünen liberal görüş, borçlunun akde mutlaka sadık kalmasını istemektedir; akde sadakat, onun iktisaden mahvını intaç etse bile, bir hoşgörürlük kapısı açılmamalıdır . Bu teori, “ahde vefa = pacta sunt servanda” sloganı ile özetlenmektedir. Bu teoriye göre sözleşme taraflar için bir kanun hükmündedir . Bu nedenle onu yapanlar ona aynen uymak yükümlülüğündedirler. Ne harp hali ne de fiyat yükselişleri borçluyu borcundan kural olarak kurtarmaz. Bu ilkenin katıksız uygulanmasında borçlu borcundan ancak, mücbir sebeplerin veya olağanüstü hallerin sonucu olarak ifanın mutlak surette imkânsızlaştığı zaman kurtulabilir; ifayı son derece güç ve masraflı hale sokan haller ise, ifayı imkânsız hale getiren birer mücbir sebep sayılmaz. Burada ki hukuk mantığına göre sözleşme yapmak bir bakıma istikbali görmektir. Borçlu, akdi yaparken gerekli emniyet ve ihtiyat tedbirlerini almamış ise, bunun sonuçlarına kendisi katlanmalıdır; aksi bir hal tarzı alacaklıya karşı haksızlık, sözleşme kavramına ve hedefine, sosyal ve ticari güvene aykırılık teşkil eder. Bu itibarla genel kural “ahde vefa = pacta sunt servanda” prensibi olmalıdır .

Diğer bir görüşe göre, akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmişse artık taraflar akitle bağlı olmamalıdırlar. Buna “clausula rebus sic stantibus ” (beklenilmeyen hal şartı) denilmektedir. Bu görüş doktrinde “emprevizyon teorisi” adıyla anılır. Öğretide, sözleşmenin yapıldığı zamandaki durumların değişmemesi örtülü (zımni) şartıyla yapıldığı varsayılır . Bilhassa süresiz ve uzun süreli borç ilişkilerinde, sözleşmenin akdinden sonra hal ve şartlarda önceden beklenilmeyen ve tahmin edilemeyen nedenler sonucu değişiklikler olabilir. Bu değişiklikler sonucu borcun ifası imkansızlaşmaz fakat ifası borçlu için yıkıcı sonuçlar doğuracak bir hal alırsa işte bu teoriye göre o zaman hakimden sözleşmenin tadili veya iptali istenebilmelidir.

B-    İşlem Temelinin Çökmesi

1-    Kavram

İşlem temelinin çökmesi görüşü “clausula rebus sic stantibus” ilkesinin, özellikle Alman hukukunda, örtülü şart olmaktan çıkarılıp objektif temellere dayandırılması neticesinde ortaya çıkmıştır. Sözleşmenin işlem temeli, belirli olguların varlığına veya gelecekte gerçekleşeceğine ilişkin olup, sözleşmenin kuruluşunu etkilemiş ortak tasavvurlardan oluşur .

İşlem temelinin çökmesi, önceden kestirilemeyecek gelişmeler yüzünden sözleşmenin temelini oluşturan olguların esaslı biçimde değişmesi anlamına gelir. Dövizle ödenmesi gereken faizin döviz patlaması nedeniyle aşırı boyutlara fırlaması gibi. Çok sayıda müşterinin geçtiği bir yolda kiralanan lokantanın sonradan sokağın taşıt veya yaya geçişine kapatılması üzerine iş yapamaz hale gelmesi gibi .

Bu noktada dikkat çekmek istediğim bir husus da Borçlar Kanunumuzda 24 bent 4’de düzenlenmiş olan “temel hatası” kavramı ile işlem temeli kavramı arasında ki farktır. Temel hatasına ilişkin BK. 24 b. 4 hükmü ile işlem temelinin çökmesine ilişkin kuralların uygulama alanlarını belirleyen faktör zaman faktörüdür. Yanlış tasavvur konusu olaylar işlemin yapıldığı sırada gerçekleşmiş bulunuyorsa, uygulanacak hüküm BK. 24 b. 4 hükmüdür. İşlemin yapılmasından sonra ortaya çıkan beklenmedik olaylar, bir görüşe göre tümü ile diğer bir görüşe göre ise, tarafların (gerçekleşeceğine kesin gözü ile baktıkları) somut tasavvurlarının dışında kaldıkları ölçüde, işlem temelinin çökmesi esasına göre ele alınacaktır. Aradaki tek fark, söz konusu olayların ne zaman gerçekleştiği ile ilgilidir, yoksa olayların niteliği bakımından bir fark yaratılması söz konusu olmayacaktır .

2-    Yasalarda Düzenlenmiş İşlem Temelinin Çökmesi Halleri

Yasada işlem temelinin çökmesi halinde sözleşmenin çözülebilmesi ya da değiştirilebilmesi konusunda pek az kurala rastlanır:

Borçlunun sonradan acze düşmesi.(BK 82/310) Bağışlayanın darlığa düşmesi veya bağışlama lehtarının vefasızlık etmesi.(BK 244/45) Beklenmedik gelişmeler yüzünden, müteahhidin taahhüdünü gerçekleştirmesinin aşırı ölçüde güçleşmesi.(BK 365 II) Sürekli sözleşme ilişkilerinde ilişkiyi katlanılamaz duruma getiren haklı nedenlerin ortaya çıkması. (BK 264, 517 v.b.) Alacaklı temerrüdünde veya alacaklının yol açtığı ifa imkânsızlığında alacaklının karşı edimi düşürme (mahsup) olanağı. (BK 252/274). Yoksulluk nafakasına irat şeklinde hükmedildikten sonra maddi koşulların köklü biçimde değişmesi. (MK 176 IV) Kamulaştırmanın üzerinden beş yıl geçtiği halde kamulaştırma amacına ulaşılmaması (Kamulaştırma K. 23)

Bütün bu yasal kurallar, işlem temelinin çökmesi halinde sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını, son çare olarak da çözülmesini sağlayabilecek bir genel ilkenin dayanakları olabilirler .

C-    Uyarlama

Sözleşmenin kurulmasından sonra öngörülmesi mümkün olmayan yeni ağır koşullara rağmen, borçludan borcunu aynen ifa etmesini beklemek bazen yararlar dengesine aykırı olur ve dürüstlük kurallarıyla bağdaştırılamaz. Bu durumda, MK. Md. 2’de yer alan doğruluk ve güven kuralından hareketle sözleşmenin yeni kurallara uyarlanmasına karar verilebilir. Burada önemle vurgulamak gerekir ki, sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması, ancak istisnai hallerde mümkün olup, bu konuda genel kural olan ahde vefa ilkesinden ayrılmayı gerektiren çok önemli ve haklı sebeplerin bulunması zorunludur.

1-    Uyarlamanın Yasada Özel Olarak Öngörüldüğü Haller

Bu hallerden ilki, BK. md. 245/b.2’de düzenlenmiş olan “Bağışlama Taahhüdünden Rücu”dur. Bağışlama taahhüdü bir sözleşmedir. Bununla taahhüde bulunan kişi, bağışlanan kişiye karşılıksız olarak bir kazandırmada bulunmaktadır. Bunun sonucunda, kural olarak taahhüde bulunan kişinin sonradan ekonomik durumu değişse bile, sözleşmeden doğan edimini yerine getirmesi zorunludur. Ancak, BK’muza göre “Bağışlamayı taahhüt ettikten sonra tenfizi müteahhit için fevkalade külfetli olacak derecede mali vaziyeti değişmiş ise” bundan rücu edebilir. Görüldüğü gibi, burada borçlunun sözleşmenin kurulmasından sonra, önceden öngörmesi mümkün olmayacak şekilde mali durumu olağanüstü derecede bozulmuşsa, değişen bu ağır koşullar karşısında sözleşmeden dönme hakkı tanınmıştır .

İkinci olarak, hasılat kirasında kiradan indirim hakkına değinmek istiyorum (BK. md. 282). Kira sözleşmesi kurulduktan sonra, koşullar ne kadar olumsuz değişir ya da ağırlaşırsa ağırlaşsın, kiracı kira bedelini aynen ödemek zorundadır. Ancak, borçlar kanunumuz hasılat kirasında, sözleşmenin kurulmasından sonra, olağanüstü felaket hallerinde ya da tabiat olaylarında tarımsal taşınmazların ürün elde edilmesi önemli düzeyde azalmışsa, kira bedelinden uygun bir indirim yapılmasını isteme hakkı tanımıştır.

Yukarıda saymış olduğum hallere bir ilavede istisna sözleşmelerinde vardır. İstisna sözleşmesi kurulduktan sonra, koşullar ne kadar olumsuz değişir ya da ağırlaşırsa ağırlaşsın, yüklenici, eseri kararlaştırılan ücrete yapmak zorundadır. Ancak ücretin götürü olarak (anahtar teslimi ya da sabit olarak) kararlaştırıldığı hallerde, önceden tahmini mümkün olmayan ya da tahmin olunup da taraflarca nazara alınmayan sebepler dolayısıyla işi aynı ücrete yapmak mümkün olmazsa, yüklenici ücretin artırılmasını ya da sözleşmenin feshini isteyebilir (BK. md. 365). Burada, götürü ücretinin öngörüldüğü istisna sözleşmesinde, değişen koşullar nedeniyle sözleşmenin feshi ya da yeni koşullara uyarlanması söz konusudur .

2-    Kazai Uyarlama ve Koşulları

Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması, tarafların sözleşmede koyacakları kurallarla olabileceği gibi (iradi uyarlama), kanunda mevcut kurallarla da olabilir (kanuni uyarlama). Sözleşmesel ya da kanuni kurallar bulunmadığı takdirde, hâkimde uyarlamaya karar verebilir. Akdi ve kanuni kuralların bulunmaması halinde hâkimin önündeki somut olay için bizzat koyduğu kurallarla sözleşmenin uyarlanmasına, hâkim tarafından yapılan uyarlama ya da kazai uyarlama denilmektedir. Aslında, gerçek uyarlama da bizzat hâkimin yaptığı bu uyarlamadır. Hâkimin, düzenleyici hukuk kurallarıyla yaptığı uyarlama, teknik anlamda bir uyarlama olmayıp, sadece hâkim tarafından uyarlama boşluklarının doldurulmasıdır .

Hâkim yukarıda belirtmiş olduğum şekilde uyarlama yaparken MK 2’de yer alan doğruluk ve güven kurallarını gözetmelidir, zira ancak bu kurallardan hareketle sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasına karar verebilir. Burada tekrar önemle vurgulamak gerekir ki, sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması, ancak istisnai hallerde mümkün olup, bu konuda genel kural olan ahde vefa ilkesinden ayrılmayı gerektiren çok önemli ve haklı sebeplerin bulunması zorunludur.

Sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını talep hakkını doğuracak çok önemli ve haklı sebepler, ancak aşağıdaki koşullar mevcut ise, söz konusu olabilir :

i.    Sözleşmenin Geçerli Bir Şekilde Kurulmuş Olması

Sözleşme geçerli değilse, bunun yeni koşullara da uyarlanması da söz konusu olmayacaktır. Bu durumda, borçlu sözleşmesinin yeni koşullara uyarlanmasını değil, geçersizliğini ileri sürebilecektir. Örneğin: Sözleşme gabin ya da irade bozuklukları nedenlerinden biriyle geçersiz ise, borçlu sözleşmeyi iptal hakkına sahip olduğu halde, yeni koşullara uyarlanmasını talep edemez .

ii.    Sözleşme Dengesinin Bozulmasının, Sözleşmenin Yapılması Sırasında Taraflarca Öngörülemeyen Olağanüstü ve Objektif Nedenlerden Kaynaklanması

Tarafların önceden tahmin etmesi, öngörmesi ya da göz önüne alması mümkün olan bir olayın sözleşmenin kurulmasından sonra bir uyarlama sebebi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

İşlem temelinin çöktüğünün kabulü için, mutlaka ortaya olağanüstü ve objektif durumların ortaya çıkmış olması gerekip gerekmediği konusunda bir görüş birliği mevcut değildir. Bazı yazarlar bunun varlığını ararken , bazıları ise ortaya çıkan nedenin yukarıdaki ağırlıkta ve herkes için geçerli olmasının aranması gerektiğini savunmaktadır .

Kanımızca,  öngörülmesi mümkün olmayan her olayın değil, ancak olağanüstü nitelikte bulunan olayların sözleşmenin uyarlanmasına yol açabilmesi gerektiğini savunmak hukuk sistemimizin temel prensiplerinden olan “pacta sunt servanta” prensibi ile paralellik sergileyeceğinden hukuken daha doğru olacaktır.

iii.    Değişen Şartların Ortaya Çıkmasında Uyarlama İsteyen Taraf Kusurlu Olmamalıdır

Uyarlama talep eden taraf, şartların değişmesine kendi davranışlarıyla sebep olmuş ve özellikle bu konuda kusurlu davranmışsa, uyarlama isteği reddedilir. Zira bir tarafın kendi kusuruna dayanarak lehine bir hak talep edememesi gerekir.

iv.    Borçlunun Edimini Yerine Getirmemiş Olması

Borçlu, borç ifa edilmişse (örneğin kira bedeli peşin ödenmişse) uyarlama talebinde bulunamaz . Borcun kısmen ifa edilmiş olması (örneğin kira bedelinin sadece belli bir dönem için ödenmiş bulunması) halinde, borcun ifa edilmemiş bölümü için uyarlama istenebilir. Uyarlama, şartları varsa, dava tarihinden sonra sonuç doğurmak üzere talep edilebilir .

III-    LİSANS SÖZLEŞMELERİNDE İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ ve SONUÇLARI

Yukarıda izah etmeye çalıştığım gibi, bugün doktrinde genel olarak kabul edilen görüş, süreli ve sürekli borç ilişkilerinde, kanunda özel hüküm bulunmasa bile, dürüstlük kuralı (MK m. 2) uyarınca ifa güçlüğüne düşen tarafa hâkimden sözleşmeye müdahale etmesini isteme hakkını tanımasıdır.

Çalışmamın başında lisans sözleşmelerinin hukuki niteliğine dair değerlendirmelerde bulunurken lisans sözleşmesi sürekli borç ilişkisi doğuran bir akit tipi olduğunun altını çizmiştim. Bu noktadan hareket ettiğimizde, hâkim somut lisans sözleşmesinin şartlarını dikkate alarak sözleşmeyi, ya bazı hükümlerini değiştirerek yeni şartlara uyarlayacak; ya da ayakta tutmanın mümkün olmadığı hallerde feshedecektir . Belirtelim ki hâkim lisans sözleşmesini yeni şartlara uyarlamak ve veya feshetmek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

Lisans sözleşmelerinde edimler arasındaki dengenin büyük oranda bozulmasına neden olabilecek olaylara örnek olarak, teknolojinin ilerlemesi ve sözleşmenin konusu olan gayri maddi hakkın teknik ve ekonomik icra kabiliyetinin önemli oranda düşmesi, ortaya çıkan ekonomik kriz veya doğal felaket sonucu lisans alan için lisans verene ödenen ücretin katlanılamaz bir hal alması ve lisans konusu gayri maddi hakka ilişkin bir bilginin öngörülemeyen bir biçimde açığa çıkması ve bu açığa çıkma durumunun lisans alan bakımından gayri maddi hakkın kullanım amacını önemli ölçüde azaltması ihtimallerini sunabiliriz.

Edimler arasındaki dengenin lisans veren bakımından önemli oranda bozulmasına neden olarak gayri maddi hakkın kullanımıyla ilgili kendisine ait masrafların öngörülemeyecek derecede artması gösterilebilir. Bu noktada, lisans veren dahi lisans bedelinin artırımı için uyarlama talebinde bulunabilir.

Öte yandan, bir teknik bilgiye, bir know-how’a ya da bir marka hakkına ilişkin lisans sözleşmesinde, söz konusu gayri maddi hakkın kullanımıyla ortaya çıkacak ürünün piyasanın rekabet koşullarından sıyrılıp iktisadi bir başarıya ulaşıp ulaşamayacağı lisans alanın üzerine almış olduğu bir risk olarak durmaktadır. Pek tabii ki bu risk hayatın normal akışı, piyasa şartlarının doğal seyri ve eğer lisans alan tacir kişi ise basiretli bir tacirin sergilemesi gereken özen çerçevesinde ölçülmüş bir risktir. Eğer bu çerçevesini çizmeye çalıştığımız sınır aşılırsa o takdirde işlem temelinin çökmesinin sonuçları ve pek tabii uyarlama mevzuu devreye girebilecektir.

Bir lisans sözleşmesinde işlem temelinin çökmesinin kabulü halinde, sözleşmenin bazı hükümlerinde değişikliğe gidilerek ayakta tutulmaya çalışılması öncelikle yapılması gereken hareket tarzıdır. Bu değişiklik sadece sözleşmenin ücret kısmına değil diğer hükümlerine de yönelik olabilir. Sözleşmenin feshi ise ancak mahkemede dava yolu ile olasıdır. Dava sırasında, karşı tarafın ifa talebiyle karşılaşan taraf, ifa yükümünün dava sonuna kadar tedbiren durdurulmasını talep edebilir .

KAYNAKÇA

Eren, Fikret    :    Borçlar Hukuku- Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 8. bası, İstanbul Beta Basım Yayım Dağıtım, 2003.

Feyzioğlu, N. Feyzi    :    Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II Yenilenmiş ve Genişletilmiş 2. bası, İstanbul, 1977.

Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan, Arpacı,     :    Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Gözden Geçirilip Genişletilmiş 4. Baskı, 3. cilt, İstanbul, 2006.

Kılıçoğlu, Ahmet M.    :    Borçlar Hukuku- Genel Hükümler, 5. bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2002.

Oğuzman, M. Kemal, Öz, Turgut    :    Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş Dördüncü Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2005.

Oğuzman, M. Kemal, Seliçi, Özer, Oktay Özdemir, Saibe    :    Eşya Hukuku,  Gözden Geçirilmiş ve Eklemeler Yapılmış 10. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2004.

Oktay Özdemir, Saibe    :    Sınai Haklara İlişkin Lisans Sözleşmeleri ve Rekabet Hukuku Düzenlemelerinin Lisans Sözleşmelerine Uygulanması, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım, 2002.

Ortan, Ali Necip    :    Patent Lisansı Sözleşmesi, Ankara, Doğan Basımevi, 1979.

Öğüz, Tufan    :    Know- How Sözleşmesi, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2001.

Özel, Çağlar    :    Marka Lisansı Sözleşmesi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2002.

Reisoğlu, Safa    :    Borçlar Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş On sekizinci Bası, İstanbul, 2006.

Tekinalp, Ünal    :    Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş Üçüncü Bası, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım, 2004.

Tekinay/ Akman/Burcuoğlu/Altop    :    Tekinay Borçlar Hukuku , 7. Bası, İstanbul, 1993.

Kural olarak iflasa karar verilebilmesi için borçlu aleyhine iflas istemli bir takibin yapılması gerekmektedir. Ancak, bazı hallerde bu kuraldan çıkılmakta ve doğrudan iflas dediğimiz iflas yoluna müracaat edilebilmektedir.

İİK. m.177’den m.181’e kadar ki hükümler doğrudan iflas, yasal deyimiyle “evvelce takibe hacet kalmaksızın iflas” yolunu düzenlemektedir. Öyle haller vardır ki, bunlardan birinin dahi gerçekleşmesi, borçluya iflas ödeme emri göndermeden, yani borçlu hakkında iflas takibi yapılmadan “doğrudan doğruya” ilgili mahkemede iflas davası açmaya yeterlidir. Genel olarak bu davanın dayanağı nedenler, ya borçlunun esasen borcunu ödeyemeyeceğinin açık seçik olması ve böylece iflas ödeme emri gönderilmesinin hiçbir yararı olmayacağı ya da borçlunun içinde bulunduğu durum itibariyle kendisine iflas ödeme emri gönderilmesinin alacaklının alacağını tahsil olanağını tehlikeye düşürmesi nedenlerinden kaynaklanmaktadır .

Alacaklı, belirli sebeplerin bulunması durumunda doğrudan ticaret mahkemesine başvurup borçlunun iflasını isteyebilir. Ayrıca bu iflas yolunda borçlu da ticaret mahkemesine başvurarak kendi iflasını isteyebilir. Hatta bazı hallerde borçlu kendi iflasını istemek zorundadır .

Kanunun öngördüğü doğrudan doğruya iflas hallerinde, alacaklı, mutlaka bu yola başvurmak zorunda değildir; dilerse diğer iflas yollarına (genel iflas yoluna veya kambiyo senetlerine mahsus iflas yoluna) da gidebilir. Hatta doğrudan doğruya iflas hallerinin birçoğunu (özellikle m.177/1 ve 2’deki halleri) mahkemede ispat etmek çok zor olduğundan ve bunun ispatı zaman aldığından, genel iflas yolu (veya kambiyo senetlerine mahsus iflas yolu) alacaklı için daha basit ve çabuk bir iflas yoludur denebilir .

Kanunun açıkça öngördüğü haller dışındaki sebeplerden dolayı, doğrudan doğruya iflas davası açılamaz. Yani doğrudan iflas konusunda “numerus clausus” ilkesi geçerlidir.

B.    Alacaklının Talebi ile Doğrudan İflas Sebepleri ve Yargılama Usulü

1.    Alacaklının Talebi ile Doğrudan İflasta Sebepler

İİK.’ nun 177. maddesi, alacaklının iflasa tabi borçlu hakkında icra takibi yapmaksızın iflas isteyebileceği halleri düzenlemiştir. Bundan başka özel hükümlerle de bazı (özel) doğrudan doğruya iflas sebepleri kabul edilmiştir (bkz. İİK m. 179, TK m. 180/2; TK m. 182/1).

Alacaklının talebi ile doğrudan iflasın istenebileceği haller İİK.m.171’de dört bent halinde sayılmıştır. Bu haller şunlardır:

I-    İİK. m.171/b.1’de sayılan haller

i.    Borçlunun Yerleşim Yerinin Belli Olmaması: Buradaki yerleşim yeri kavramı Medeni Kanunun tanımladığı yer anlamında değildir. Bilindiği gibi Medeni Kanun’a göre, borçlunun yerleşmek niyetiyle oturduğu yer ikametgâhtır. Borçlunun ikametgâhı bilinmiyorsa sakin olduğu yer ikametgâh sayılır (MK.20). İİK.m.171/b.1’deki yerleşim yeri kavramı meskeni de kapsayacak şekilde geniş yorumlanmaktadır. Dolayısıyla, borçlunun çalıştığı yer veya ticaret merkezi meçhul olsa bile, sakin bulunduğu yer biliniyorsa, borçlunun bu madde kapsamında ikametgâhı var sayılır.

Kanun, sadece borçlunun yerleşim yerinin malum olmamasından söz etmiş, ancak bunu yurt içi ile sınırlandırmamıştır. O halde, borçlunun yerleşim yerinin bilinmediği gerekçesiyle doğrudan doğruya iflasın istenebilmesi için sadece Türkiye’deki değil, yurt dışındaki yerleşim yeri ve meskenin de bilinmemesi, yapılan araştırmaya rağmen tespit edilememiş olması gerekir .

Alacaklının borçlunun malum ikametgâhını bilmediğinin iddia etmesi yetmez. O, borçlunun ikametgâhını ortaya çıkarmak için gerekli araştırmaları yaptığını ve buna rağmen bir sonuca ulaşamadığını ispat etmek zorundadır . Eğer, doğrudan iflas amaçlı bir dava açılmışsa, borçlu bu davada ikametgâhın belli olduğunu itirazen ileri sürer ve davanın reddini isteyebilir .

Tüzel kişiliği olan ticaret ortaklıklarının ikametgâhları ana sözleşmede veya ticaret sicilinde yazılıdır ve bu sebeple yerleşim yerlerinin bilinmemesi ihtimali gerçekleşmez. Netice itibarıyla yerleşim malum olmadığı gerekçesiyle doğrudan doğruya iflası istenebilecek şahıslardan kasıt, tüzel kişiler olmayıp sadece gerçek kişilerdir.

Doktrinde yer alan kimi görüşlere göre , tacirin yerleşmek amacıyla devamlı oturduğu bir meskenin bulunmamasını, sonuçları çok ağır olan iflas için bir neden saymak çok ağır bir yaptırım olarak nitelendirilmektedir.

ii.    Borçlunun Taahhütlerinden Kurtulmak Amacıyla Kaçması: Bundan kasıt, muaccel olsun olmasın borçlunun borçlarını ödemek için, genel olarak taahhütlerinden kurtulmak ve böylece alacaklılarına zarar vermek niyetiyle yerleşim yerini terk etmesidir.

Bu neden, yerleşim yerinin ve meskeninin belli olmamasından farklıdır. Zira borçlunun yerleşim yeri bilinsin veya bilinmesin borçlarını ödemek maksadıyla kaçtığının kabulü gereken hallerde, alacaklı iflasa tabi borçlusunun doğrudan doğruya iflasını isteyebilir. Borçlunun taahhütlerini yerine getirmemek maksadıyla kaçtığı, her somut olayın verileri dikkate alınmak suretiyle belirlenmelidir.

Borçlunun kaçmasının taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla olduğunu ispat etmek, alacaklıya düşer. Fakat bunun için alacaklıdan kesin bir ispat istenmemeli, bu hususta mahkemeye kanaat verilmesi ile yetinilmelidir .

Bu hükmün tüzel kişiler bakımından da uygulanabileceği öğretide savunulmuştur. Ancak ülkemizde bu yönde bir uygulamaya rastlanılmamıştır .

iii.    Borçlunun Alacaklının Haklarını İhlal Eden Hileli Muamelelerde Bulunması veya Bunlara Kalkışması: Bu kavram kapsamında borçlunun malvarlığını azaltması sonucunu doğurun her türlü işlem yer almaktadır. Borçlunun hileli işlemlerinin ceza hukukunun yasakladığı eylem derecesinde olması şart değildir. Borçlunun mallarını değerinden aşağı satması, bağış, ödeme emrine itiraz etmemek gibi eylemleri alacaklının haklarını ihlal etmişse, alacaklı bu eylemler nedeniyle borçlunun doğrudan doğruya iflasını isteyebilir.

Bir muamelenin hileli muamele olabilmesi için borçlunun bu muameleyi alacaklılarını zarara sokmak kastı ile yapmış olması gerekir. Hatta alacaklılarından birini kayırma kastı ile yapılan muameleler de buraya dâhildir. Borçlunun bu muamelelerle gayesine ulaşmış olması da zaruri değildir. Onun alacaklısına zarar verme kastı ile hareket etmiş olması kâfidir .

Uygulamada hile sebebiyle açılan iflas davaları genellikle sonuca ulaşamamaktadır. Zira başka sebeplerle açılan iflas davalarının daha önce karara bağlanması yüzünden hile sebebine dayalı iflas davaları konusuz kalmaktadır. Bunun başlıca nedeni, aleyhine hile sebebiyle iflas davası açılmış olan borçlunun, ya bizzat başka sebeplerle iflasını istemesinden veya mutabakat sağladığı bir alacaklı aracılığıyla açılan iflas davası sonucunda daha önce iflasını gerçekleştirmesinden kaynaklanmaktadır.

Ancak, hile sebebiyle iflas konusunda Yargıtay’ın bir duyarlılık gösterdiği gözlemlenebilir. Yargıtay 19. H.D’si , SPK’ ya tabi aracı kurumların iflasını düzenleyen SPK m. 46/h hükmüne dayalı iflas davasında, mahkemece re’sen hilenin koşullarının oluştuğu saptandığı takdirde aracı kurum hakkında iflas kararı verilmesi gerektiğini vurgulamıştır .

iv.    Borçlunun Haciz Yoluyla Takip Sırasında Mallarını Saklaması: Bildiğimiz üzere, haciz yoluyla takip kesinleşip de alacaklıya haciz isteme yetkisinin gelmesiyle beraber borçlu mal beyanında bulunma yükümlülüğündedir. Borçlu mal beyanında bulunmaz ya da bu beyanında bazı mallarını göstermez ve beyan etmiş olduğu malları değerleri itibarıyla takip konusu yapılmış alacağı, faizini ve giderlerini karşılamaya yetmez ise mallarını saklamış sayılır.

Eğer borçlu, haciz sırasında kapalı ve kilitli yerleri açmaz ise, bu durum da malların saklanması olarak değerlendirilebilir, burada gizlenen malın haczi kabil olup olmaması önem taşımaz. Malların saklanması sonucu iflas davasını, takibi yapan alacaklı açabileceği gibi takibi yapmamış alacaklılar dahi açabilirler.

II-    Borçlunun Ödemelerini Tatil Etmiş Olması

Borçlunun ödemelerini tatil etmesi kavramı İİK’ da tanımlanmış değildir. Ancak ödemelerin tatilinin, belirgin hale gelmiş ödeme güçlüğü içine düşmüş olma (acz) haline dayanan, borçlu tarafından açık veya zımni olarak ortaya konmuş bulunan, genel ve devamlı nitelikteki muaccel borçları ödememe durumu olduğu söylenilebilir. Bu iflas sebebinin gerçekleşmesi için, borçlunun kendisini ödeme güçlüğü altına sokan nedenlerin sürekli bir nitelik taşıması ve bu halin ne zaman sona ereceğinin belli olmaması gerekir. Ayrıca, ödemelerin tatili aktifin pasifi karşılaması durumu olan “borca batıklık” dan farklı bir kavram olduğunun altı çizilmelidir.

Borçlunun ödemelerini tatil etmesi, borçlunun açıkça yaptığı bir beyandan anlaşılacağı gibi, onun herhangi bir davranışından da anlaşılabilir. Borçlunun yerine bir vekil tayin etmeden ticarethanesinden ayrılması, borçluya karşı yapılan ve devam eden icra takiplerinin çoğalması, borçlunun küçük borçlarını dahi ödeyememesi veya borçlunun mallarının büyük bir kısmana haciz konulması gibi haller borçlunun ödemelerini tatil etmiş olmasına işaret eder.

Borçlunun, mücerret, konkordato teklif etmiş olması (m.285), ödemelerini tatil ettiğini göstermez; ancak tetkik merciinin, borçlunun konkordato mühleti talebini reddetmesi halinde, bu durum borçlunun ödemelerini tatil ettiği şeklinde anlaşılabilir. Borçluya konkordato mühleti verilirse, mühlet için borçluya karşı hiçbir takip yapılamayacağından (m. 289) ve borçlu konkordatoyu iflastan kurtulmak amacıyla teklif ettiğinde, konkordato mühleti içinde borçlunun ödemelerini tatil ettiğinden söz edilerek doğrudan doğruya iflas istenemez .

Borçlunun ödemelerini tatil etmiş olup olmadığının takdiri hâkime ait olup, hâkim buna her münferit durumu göz önünde tutarak karar verecektir .

III-           İİK. M. 301’deki durumun mevcut olması (Teklif Edilen Konkordatonun Tasdik Edilmemesi veya Konkordato Mühletinin Kaldırılması ya da Konkordatonun Tamamen Feshi)

Konkordato mühleti (m.287/2), borçlunun İİK.m.290/1 hükmüne veya komiserin ihtarlarına aykırı ya da iyi niyetinden şüpheyi gerektiren bir harekette bulunması üzerine icra mahkemesince kaldırıldığı (m.290/3, m.301/1) veya; Akdedilen konkordato, ticaret mahkemesince tasdik olunmadığı  (m.298, m.301/1) ya da; Akdedilip tasdik edilmiş bir konkordato kötü niyetle saklanmış olması sebebiyle alacaklılardan birinin talebi üzerine, mahkemece feshedildiği (m.308/1),  takdirde borçlu iflasa tabi kişilerden olmasa bile, alacaklılardan birinin İİK.m.300’e göre yapılacak ilandan itibaren 10 gün içinde doğrudan doğruya ticaret mahkemesine başvurup iflas talebinde bulunması halinde, ticaret mahkemesince borçlunun derhal iflasına karar verilir (m.301/1 ve 308/2) .

IV-         İlama Dayanan Alacağın İcra Emriyle İstendiği Halde Ödenmemiş Olması

Borçlu, alacaklı tarafından yapılan ilamlı icra takibi üzerine kendisine gönderilen icra emrine rağmen, ilamlı takip konusu borç yedi gün içinde ödenmediği takdirde, alacaklı doğrudan doğruya iflas davası açabilir. Ancak, bu nedene dayanarak borçlunun iflasını daha önce takip yapmış alacaklı isteyebilecektir.

İİK. m.38’in öngördüğü ilan mahiyetindeki belgelere dayanılarak yapılan takiplerde, icra emri tebliğine rağmen, yedi gün içinde borcun ödenmemesi halinde, İİK. m.177/4 uyarınca iflas davası açılıp açılmayacağı doktrinde tartışmalıdır. Postacıoğlu ve Berkin’in bu konudaki görüşleri olumsuz, buna karşılık Kuru’nun yaklaşımı bu faraziyede de iflas davası açılabileceği yönündedir. Yargıtay’ın içtihatları ise, İİK. m.38’in öngördüğü faraziyede, İİK. m.177/4 uyarınca iflas davası açılmasına olanak bulunmadığı yolundadır . Buna karşılık Yargıtay 12. HD. Bir kararında aksi görüşü benimseyerek, İİK. m. 38’in öngördüğü belgelerin ilam statüsüne tabi tutulacağını belirtmiştir .

Alacaklının doğrudan doğruya iflas davası açabilmesi için de, hükmün kesinleşmiş olması şart değildir. Ancak, icraya konan hükmü (ilamı) temyiz etmiş olan borçlu, m.36’ya göre icra dairesinden mehil almak ve HUMK m.443’e göre Yargıtay’dan icranın geri bırakılması hakkında bir karar getirmek suretiyle, hükmün kesinleşmesine kadar, iflas davasının ertelenmesini sağlayabilir. Borçlu, Yargıtay’dan icranın geri bırakılması kararı alıp ticaret mahkemesine ibraz edince, ticaret mahkemesi, hükmün kesinleşmesine kadar iflas davasını erteleyerek, hükmün kesinleşmesini iflas davasında bekletici sorun yapar. Borçlu aleyhindeki hüküm kesinleşirse, ticaret mahkemesi borçlunun iflasına karar verir. Buna karşılık, hüküm Yargıtay’ca borçlu lehine bozulur, bu defa borçlunun hiç borcu olmadığına “borçlu aleyhine açılan davanın reddine” karar verilir ve bu hüküm kesinleşirse, ticaret mahkemesi iflas davasını reddeder .

V-        Kolektif ve Komandit Şirket Ortaklarının Doğrudan İflası

i.    Kolektif Şirkete Tebliğ Edilen İcra Emrine Rağmen Borcun Ödenmemiş Olması (TTK m. 180, II): Kolektif şirketten alacaklı olan kişi şirket aleyhine elde ettiği ilama dayanarak yaptığı takipte icra emrine rağmen borcun ödenmemesi üzerine, şirketin doğrudan iflasını isteyebilmektedir. Bu aşamada alacaklı doğrudan iflas davasını şirketle birlikte şirket ortaklarına da yöneltebilmektedir (TTK. M. 180). Bu hüküm komandit şirket ortakları bakımından da uygulama alanı bulur (TTK. M. 256) .

Alacaklının, kolektif şirketin borcundan dolayı bütün ortakların veya bazılarının doğrudan iflasını isteyebilmesi için, TTK. M. 180/2 uyarınca gerçekleşmesi gereken bazı şartlar vardır: Alacaklı, para alacağını tahsil için sadece borçlu kolektif şirkete karşı açmış olduğu dava sonunda lehine ilam almış olmalıdır. Alacaklı, ilamı icraya koymuş, ancak tebliğ edilen icra emrine rağmen kolektif şirket, borcu ödememiş olmalıdır. Alacaklı, doğrudan doğruya yetkili ticaret mahkemesine başvurup, borçlu kolektif şirketin ve ortakların (veya bazı ortakların) iflasına karar verilmesini talep etmiş olmalıdır .

ii.    Kolektif Şirkete Verilen Depo Kararının Şirket Ortaklarına da Tebliği (TTK m.182, I): Kolektif şirket alacaklısı yapmış olduğu iflas yoluyla takip sonrasında şirket aleyhine ticaret mahkemesinde açmış olduğu iflas davasında, ticaret mahkemesinin depo kararının gereğini yerine getirmeyen şirketin ortaklarına da, depo kararı tebliğ ettirerek kararın gereğini yerine getirmedikleri takdirde, ortaklarında şirketle birlikte iflasına karar verilmesini ticaret mahkemesinden isteyebilir. Sadece kolektif şirket iflas yoluyla takip edilmiş olduğu (kolektif şirket ortakları hakkında takip yapılmadığı) için, alacaklının TTK. M. 182/1 uyarınca, kolektif şirket ile birlikte ortakların da iflasına karar verilmesini ticaret mahkemesinden istemesi, ortaklar bakımından bir doğrudan doğruya iflas  hali teşkil eder.

2.    Alacaklının Talebi ile Doğrudan İflasta Yargılama Usulü

Yukarıda sayılan doğrudan doğruya iflas sebeplerinden birinin varlığı halinde, alacaklı icra dairesinde iflas takibi yapıp borçluya ödeme emri göndertmesine gerek olmaksızın, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesine verdiği dava dilekçesiyle borçlu aleyhine iflas davası açar.

Doğrudan doğruya iflas davalarında, iflas davasının açılmasından önce iflas yoluyla icra takibi yapılması söz konusu olmadığından, davacının alacaklı sıfatının kanıtlanması zorunludur. Ancak, bu konudaki ispat gerçeğe yakınlık ilkesi çerçevesinde olacaktır. Bu bağlamda; alacağın muaccel olması şart olmayıp, alacağı müeccel olan alacaklılarda doğrudan doğruya iflas davası açabilirler. Keza, alacağı şarta bağlı olan alacaklılarında bu kategoriye diren davaları açmaları mümkündür. Hatta mal teslimine yönelik olan, konusu para olmayan ve fakat paraya çevrilme kabiliyeti bulunan alacaklara müsteniden de doğrudan doğruya iflas davası açılabilir . Alacağı rehinle güvence altına alınmış olan alacaklıların dahi doğrudan doğruya iflas davası açmaları İsviçre Hukuku’nda kabul edilmektedir. Ancak bu konuda İİK. m. 45’in öngördüğü önce rehne başvurma ilkesinden ayrılmak için makul gerekçelerin oluşmadığı savunulmaktadır. Buna göre, rehnin değerinin alacağı ve faizi karşılamaması halinde, alacaklının doğrudan doğruya iflas davası açmakta hukuki yararı yoktur .

Alacaklının talebi ile doğrudan doğruya iflas davasının tabi bulunduğu yargılama usulü, adi iflas yolundaki hükümlere atıf yapılmak suretiyle düzenlenmiştir (m. 181) . Burada atıf yapılan maddeler arasında, m. 158 yoktur. Şu halde, burada m. 158, özellikle depo kararına ilişkin hükümler uygulanmayacaktır . Bu davalarda basit yarılama usulü uygulanır (HUMK m. 507–511).

Dava dilekçesinde dayanılanı doğrudan iflas sebebi açıkça yazılmalıdır. Zira her bir doğrudan iflas sebebinin dayandığı vakıalar değişik olup bunların daha sonra ileri sürülmesi davanın genişletilmesi yasağına tabidir (HUMK. M. 511/1, m. 185/2) .

Bu kategoriye giren davalarda, çekişmeli yargı usulü uygulanır. Borçlunun iflasa tabi kişilerden olması gerekir. Mahkemece tensip kararı ile birlikte borçlunun ticaret sicil dosyası getirilir. Davacının iflas avansını yatırmış olması gerekir. İflas muhafaza tedbirlerinin bu davalarda da uygulanması mümkündür .

Dilekçeyi alan ticaret mahkemesi ilk önce alacaklının doğrudan doğruya iflas davası açmış olduğundu ilan etmelidir (m. 177 son fıkra, m. 178/2, m. 166/2). İflas talebi 166. maddenin ikinci fıkrasında öngörüldüğü gibi, yurt düzeyinde baskı sayısı en yüksek beş gazeteden biri ile birlikte borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki bir gazetede ve Ticaret Sicili Gazetesiyle, ilan olunur. Bu ilandan itibaren on beş gün içinde borçlunun diğer alacaklıları bu iflas davasına müdahale ederek, borçlunun iflasını gerektirecek bir durum olmadığını, alacaklının iflas talebini borçlu hakkında ki takipleri ertelemek ve borçlarını ödemeyi geciktirmek için yaptığını, alacaklı ile borçlu arasında muvazaalı işlem yapıldığını ve benzer hususları ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler (m. 177/son, m. 178/2).

Ticaret mahkemesi, Türkiye’de ikametgâhı veya temsilcisi bulunan borçluyu dinlemek için en kısa bir zamanda duruşmaya çağırır (m. 177). Borçlu gelmezse yargılamaya yokluğunda devam edilir (HUMK m. 213 ve 509). Mahkeme iflas davasına müdahale eden alacaklıları ilk duruşmada dinledikten sonra, borçlunun iflasını gerektiren bir durum olmadığı kanaatine varırsa alacaklının alacaklı olup olmadığı ve dayandığı doğrudan iflas sebebinin mevcut olup olmadığını incelemeden iflas davasının reddine karar verir. Mahkeme, davaya müdahale ve itiraz eden alacaklıların itirazlarını reddedecek olursa ya da hiçbir alacaklı ilandan itibaren on beş gün içinde itiraz etmemişse, davayı esastan incelemeye başlar.

Alacaklı bu davada alacağının varlığını ve dayanmış olduğu doğrudan doğruya iflas sebebini ispat ile mükelleftir. Burada aranan kesin anlamda bir ispat değildir, bu hususlarda mahkemeye kanaat verilmesi dahi kâfidir. Bu sebeplerin ispatı noktasında alacaklı, şahit dâhil her türlü delile başvurabilir.

Yaptığı inceleme sonunda mahkeme alacağın ve doğrudan iflas sebeplerinin varlığı kanaatine varırsa borçluya depo kararı vermeden doğrudan doğruya iflasına karar verir.

Bu davalar nedeniyle verilen kararın taraflarca ve davaya katılan müdahiller tarafından, kararın tebliğinden itibaren on gün içinde temyizi mümkündür (İİK. m. 164/1). Bununla beraber, iflas kararının temyizi tasfiyeye başlanmasını durdurmaz .

C.     Borçlunun Talebi ile Doğrudan İflas Sebepleri ve Yargılama Usulü

Meri icra ve iflas kanunumuz belirli sebeplerin varlığı halinde borçlunun kendi kendisinin iflasını talep etmesine imkân tanıyan bir düzenlemeye sahiptir. Borçlunun kendi iflasını talep etmesi, bazı durumlarda ihtiyari, bazı durumlarda ise zorunludur. Borçlunun tercihine bağlı olan doğrudan doğruya iflas sebebi İİK. m.178/1’de düzenlenmiştir. Zorunlu iflas sebebi ise, İİK. m.178/3 hükmüne dayanmaktadır. İİK m. 178’in lafzından ve içeriğinden talep ile kendi iflasına karar verilecek borçlunun gerçek veya tüzel kişi olabileceği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, İİK. m.179/1 uyarınca, bir sermaye şirketinin (anonim, limited veya kooperatif şirketinin) pasifinin aktifinden fazla olduğu, şirketi idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya şirket tasfiye halinde ise tasfiye memurları tarafından beyan ve ticaret mahkemesince de tespit edildiği takdirde, şirketin iflasına karar verilir (m.179/1). Böylece borçlunun talebi ile doğrudan doğruya iflasına karar verilmiş olur .

Aşağıda öncelikle aciz haline ilişkin ihtiyari ve mecburi iflas sebepleri ele alınacaktır.

1.    Borçlunun Talebi ile Doğrudan İflasta Sebepler

I-    Borçlunun İhtiyari İflas Talebi (m.178, I)

İflasa tabi olan borçlu, aciz halinde olduğunu bildirerek yetkili mahkemeden iflasını isteyebilir (m. 178). Borçlunun aciz hali, borçlunun muaccel borçlarını ödemek için gerekli olan ödeme araçlarından geçici olmayan, süreklilik arz eden yoksunluğu anlamına gelir. Aciz halinden söz etmek için mutlaka pasifin aktiften fazla olması da gerekmez. Bu iflas sebebi, borçlunun malvarlığındaki yetersizlik değil, ödeme araçlarındaki yoksunluktan ötürü muaccel borçların ifa edilememesidir .

İİK’nun 178. maddesinin birinci fıkrası 3222 sayılı Kanunun tadilinden önce sadece şöyle diyordu. “İflasa tabi borçlu, aciz halinde bulunduğunu bildirerek yetkili mahkemeden iflasını isteyebilir.”Ancak, bu fıkrada 3222 ve 3494 sayılı kanunlar ile ilaveler yapıldığı gibi; ayrıca maddeye 3494 sayılı Kanun ile ikinci fıkra eklenmiştir. Bu ilaveler şöyledir: “….Borçlu, bu halde bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren mal beyanını iflas talebine eklemek zorundadır. Bu belge mahkemeye ibraz edilmedikçe iflasa karar verilemez.”

Yukarıda arz etmeye çalıştığım üzere, İİK. m.178/1’in, 1985 yılında 3222 Sayılı Kanun ile değiştirilmesinden önceki dönemde bu konuyu düzenleyen şekline göre; davacının, sadece aciz hali içinde olduğunu mahkemeye mal beyanı ve alacaklılar listesi ekinde bildirmesi, mahkemece iflas kararı verilmesi için yeterli görülüyordu. Davacıya aciz halini ispat etme mükellefiyeti yüklenmediği gibi, çekişmesiz yargı usulü çerçevesinde birkaç saat içinde iflas kararı alınması mümkün olabiliyordu. Alacaklıların ağır mağduriyetlerine yol açan bu hüküm, yıllarca büyük haksızlıklar ve dürüstlük kuralına aykırı sonuçlar doğurmuştur.

Önceki düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğundan bahisle bir iddiada ileri sürülmüştü. Fakat Anayasa Mahkemesi bu iddiayı haklı bulmayarak talebi reddetmişti .

Belirtilen sakıncalar nedeniyle söz konusu hüküm, 1985 yılında 3222 Sayılı Yasa ile değiştirilmiştir. Yeni hükme göre, borçlunun aciz halinde bulunduğunu kanıtlaması zorunluluğu getirildiği gibi, mahkemenin re’sen yapacağı tahkikatla aciz halinin mevcut olup olmadığının tespit etmesi öngörülmüştür. Bununla da yetinilmeyerek, alacaklıların davaya müdahale yoluyla itirazlarını ileri sürebilmeleri için, İİK. m.166’nın tespit ettiği usule göre iflas davasının ilanı ve alacaklıların bu ilandan itibaren on beş gün içinde davaya müdahale ederek iflas kararı verilmesine itiraz etmelerine olanak sağlanmıştır. Bu itiraz, takiplerin ertelenmesi ve ödemelerin geciktirilmesi amacına yönelik olarak iflas davasının açıldığı yönünde olacaktır. Böylece aslında çekişmesiz yargı sistemi içinde düzenlenen bu usul, gerçekte çekişmeli yargı sistemine dönüşmüştür. 3222 Sayılı Yasa ile yapılan bu değişiklik, 3494 Sayılı son İcra ve İflas Kanunu değişikliğinde de korunmuştur .

Bu maddenin şuan ki uygulamasına göre borçlu, dava dilekçesi ekinde bütün aktif ve pasifini gösteren bir bilânçoyu, alacaklılarının isim ve adreslerini içeren bir listeyi ve mal beyanını mahkemeye ibraz etmek zorundadır. Yargıtay’ın içtihatları uyarınca, borçlunun aciz halinde olup olmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunludur .

Borçlunun aciz halinde bulunduğunun tespiti mahkemece iflasa karar verilebilmesi için tek başına yeterli değildir. Bunun yanında borçlunun takiplerini ertelemek ve borçlarını ödemeyi geciktirmek amacıyla, aciz halini ileri sürerek iflasını istediği anlaşıldığı takdirde, alacaklıların müdahale yoluyla yaptıkları itirazlarının kabulü suretiyle, davanın reddi gerekmektedir.

II-    Borçlunun Mecburi İflas Talebi (m.178, III; 179, TTK. m. 324, III)

Kural olarak, borçlu, kendi iflasını istemek zorunda değildir. Ancak kanun koyucu İİK. m. 178/3’de borçlunun iflasını isteme zorunluluğunu düzenlemiştir. Bu hal borçlunun malvarlığının yarısına haciz konulup geri kalanın da borçlunun mevcut ve bir yıl içinde muaccel hale gelecek borçlarını ödemeye yetmemesi halidir (m. 178, III).

Bu hüküm tacir sıfatını taşıyan gerçek kişiler ile şahıs şirketleri bakımından mecburi iflas davasını düzenler. İİK. m. 178/3, sermaye şirketleri hakkında uygulanmaz. Zira bu konuda sermaye şirketleri hakkında İİK. m. 179 ve TTK. m. 324 hükümleri kanun koyucu tarafından sevk edilmiştir.

Yukarıdaki şartların varlığı halinde, borçlu, derhal iflasını istemek zorundadır; eğer iflasını istemez ve bir yıl içinde iflas ederse, borçlu taksiratlı müflis sayılır (m. 310/10) ve cezalandırılır .

Hakkında İİK.m.178/3’deki şartlar gerçekleşmiş olan bir borçlu, iyi niyetli bir şahıstan veya basiretli bir tacirden (TTK.m.20/2) beklenmeyen tasarruflarla mevcudunu azalttığı ve üçüncü şahsın bu durumu ve tasarrufi işlemin mahiyetini bildiği ya da bilmesi gerektiği (sübjektif iyi niyet iddiasında bulunamayacağı MK.m.3) hallerde, yapılmış olan tasarrufi işlem, İİK.m.277-284 hükümleri uyarınca iptal edilebilecektir (m.280/1) .

2.    Borçlunun Talebi ile Doğrudan İflasta Yargılama Usulü

Borçlu kendi iflasına karar verilmesini muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinden (İİK. m.154) dilekçe ile ister. Bu iflasa dair dilekçesine bütün aktif ve pasifini, alacaklıların isim ve adreslerini gösterir mal beyanını ekler (İİK. m. 178/1, c.2). Mal beyanı ticaret mahkemesine ibraz edilmedikçe, iflasa karar verilemez (İİK. m. 178/1, c.3).

Borçlunun kendisinin iflasına dair dilekçesini alan mahkeme ilk önce bunu (borçlunun kendi iflasını istediğini) ilan eder (İİK. m. 178/2, c.1; m. 166/2). Bu ilandan itibaren on beş gün içinde borçlunun diğer alacaklıları bu iflas davasına müdahale ederek borçlunun iflas talebini, hakkındaki takipleri ertelemek ve borçlarını ödemeyi geciktirmek amacıyla yaptığını ileri sürerek, ticaret mahkemesinden borçlunun iflas talebini reddetmesini isterler. Mahkeme bu yönde müdahale ve itirazlar olmuşsa, duruşma açarak bunların sahiplerini davet eder ve gelenleri dinler . Bunun sonucunda, mahkeme borçlunun hakkındaki takipleri ertelemek ve borlarını ödemeyi geciktirmek amacıyla iflas talebinde bulunduğu kanaatine ulaşırsa borçlunun iflas talebini reddeder. Diğer taraftan, mahkeme süresi içinde müdahale ve itiraz eden alacaklıların itirazlarını reddeder ya da on beş gün içinde müdahale ve itiraz eden olmazsa ve borçlu acz halinde bulunduğunu (m. 178) veya m. 178/3’teki halin mevcut olduğunu ispat ederse, borçlunun iflasına karar verilir .

Bu davalarda basit yargılama usulü uygulanır. Borçlunun talebi ile doğrudan doğruya iflas davaları “çekişmesiz yargı1 esasına tabidir. Dava dilekçesinde hasım gösterilmez. Ancak, yukarıda da belirttiğimiz üzere,  ilan ve müdahale kurumu bu davalar bakımından da uygulanır.

Bu davaların vekil aracılığıyla açılması durumundaki vekâletnamede bu konuya ilişkin özel yetkinin yer alması zorunludur .
Anonim şirketlerin aciz sebebine dayalı olarak kendi iflaslarını isteyebilmeleri için, bu konuda anonim şirket genel kurulundan karar alınması gerekir. Kolektif şirketlerin aciz sebebine dayalı olarak iflas davası açabilmeleri ortakların ittifakla bu konuda karar vermelerine bağlıdır .

Bu iflas yolunda ticaret mahkemesinin borçlunun iflasına karar verebilmesi için, Borçlunun birinci alacaklılar toplantısına kadar olan masraflarla iflas kararının kanun yolları için gerekli tüm tebliğ masraflarını peşin olarak yatırması gerekir (m. 181, m. 160). Bu iflas yolunda da iflasın açıldığı an, gün ve saat olarak gösterilir (m. 181, m. 165/1).

Karar peşin yatırılan gider avansı kullanılarak mahkemece resen borçluya ve müdahillere tebliğ edilir. Müdahiller, kararı temyiz edebilirler. Kendi iflasını talep etmiş olan borçlunun iflas kararını temyiz etmesinde, kural olarak, hukuki yararı yoktur. İflas kararının temyizi tasfiye işlemlerinin icrasını durdurmaz.

D.     Sermaye Şirketinin Doğrudan Doğruya İflası

Borca batıklık hali, sermaye şirketleri ve kooperatifler için zorunlu iflas sebebi olarak kabul edilmiştir ve bu özel olarak sermaye şirketleri için öngörülmüş olan doğrudan doğruya iflas sebebidir.

“Borca batıklık” şirketin mevcut ve alacaklarının, borçlarını karşılamaya yetmemesini ifade eder (İİK.m.179.; TTK.m.324/4). Bu durum şirket pasifinin aktifinden fazla olması biçiminde de tanımlanmaktadır.

Sadece sermaye şirketleri için özel bir iflas sebebi olarak borca batıklık halinin düzenlenmiş olmasının altında yatan neden, bu şirketlerde mal varlığıyla sorumluluk ilkesinin geçerli olmasıdır. Borca batıklık AŞ’ler ve diğer sermaye şirketleri için zorunlu iflas sebebi sayılarak bir taraftan şirket alacaklıları, öte taraftan bunların pay sahipleriyle çalışanları korunmuş olmaktadır .

İİK. m.179’da düzenlenmiş olan bu doğrudan iflas durumuna göre alacaklı, borçlusu olan sermaye şirketinin pasifinin aktifinden fazla olması halinde bu durumu ticaret mahkemesine yapacak olduğu bir başvuru ile bildirebilir ve şirketin iflası talebinde bulunabilir. Ticaret mahkemesine başvuran alacaklı şirketten alacaklı olduğunu ve şirketin pasifinin aktifinden fazla olduğunu ispat ederse mahkeme bir depo kararı vermeden doğrudan doğruya şirketin iflasına karar verir.

Borca batıklık, aktiflerin satış değerleri üzerinden hazırlanacak bir ara bilanço ile anlaşılır. Borca batıklık bilançosu denilen bu bilançoda aktife mevcut mallar ve alacaklar, pasife ise gerçek şirket borçları yazılır.

Buna karşılık, şahıs şirketlerinin alacaklıları, şirketin doğrudan iflasını İİK. m.179’a dayanarak isteyemezler. Birer ticaret şirketi olan (TK m. 136) bu nedenle tacir sayılan (TTK m.18) ve iflasa tabi bulunan kolektif ve adi komandit şirketin (şahıs şirketlerinin), genel iflas, kambiyo senetlerine dayalı iflas veya İİK. m.177’de düzenlenmiş olan doğrudan doğruya iflas yollarından biri ile iflası istenebilir. Şahıs şirketleri, pasifin aktifinden fazla olması halinde durumu ticaret mahkemesine bildirmek zorunda da değildir. Şahıs şirketleri, ancak aciz halinde bulunduklarını bildirerek iflaslarını isteyebilirler (m.178/1) ve m.178/2’deki halde, iflaslarını istemek zorundadırlar.

İİK. m.179’un şahıs şirketi olan kolektif ve adi komandit şirketlere uygulanmayacağını belirttik. Acaba, bu madde sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıklarda uygulanabilir mi? Bu ortaklık komandit ortaklığın özel bir türü olmakla beraber, sermaye ortaklıkları arasında yer alır . TTK’nun 476. maddesine göre, kural olarak, sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıklara anonim ortaklıklara ilişkin hükümler uygulanır. Ancak, ortaklığın ortaklarından komanditlerin gerek birbirleriyle ve gerekse komanditlerin tümü ve üçüncü kişilerle olan hukuki ilişkileri ve özellikle ortaklığı idare ve temsil görev ve yetkileri ve ortaklıktan ayrılmaları komandit ortaklıklardaki hükümlere tabidir. Buna göre, sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıklar hakkında TTK’nun 324. maddesi uygulanabilir. Yani, bu ortaklığın mali durumunun bozulması halinde yönetim kurulu görevini yapan komandite ortaklar, TTK’nun 324. maddesi uyarınca ortaklığın iflasına karar verilmesini istemek zorundadırlar. TTK’nun 324. maddesinin paraleli olan İİK’nun 179. maddesinde ortaklıklar ismi sayılmakla beraber, anonim ortaklık hükümleri uygulanan ve özel bir kuralda getirilmemiş bulunan sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklarda da İİK’nun 179. maddesi uygulanabilir .

Bir sermaye şirketinin pasifinin aktifinden fazla olduğunun anlaşılması üzerine, şirket durumu derhal yetkili (m.154) ticaret mahkemesine bildirmeye mecburdur . Sermaye şirketinin pasifinin aktifinden fazla olduğunu şirketi temsile yetkili olanlar ( AŞ’lerde ve kooperatiflerde yönetim kurulu, limited şirketlerde şirket müdürü) veya şirket tasfiye halinde ise tasfiye memurları, yetkili ticaret mahkemesine başvurarak borca batıklık bildiriminde bulunmak zorundadır. Bu husus mahkemece tespit edildiğinde iflasa karar verilir . Şirketten alacaklı olanların biri de borçlusu şirketin borca batık hale düştüğünü iddia ederek iflasını isteyebilir.

Borçlunun müracaatı ile doğrudan doğruya iflastaki yargılama usulü hakkında yukarıda yapılan açıklamalar, niteliğine aykırı düşmemek kaydıyla bu iflas yolu içinde geçerlidir (İİK.m.181). Yönetim kurulu ticaret mahkemesine yapmış olduğu bildirimi (ve bununla iflas talebini) geri alamaz. Şirketin hissedarları verilen iflas kararını temyiz edemezler .

İflasın Kararının Ertelenmesi:

Sermaye şirketinin iflasını isteyen şirket yetkilisi [İİK:m.179; Anonim Şirketlerde (TTK.m.342/2) ve kooperatiflerde (Koop.K.m.63/2) yönetim kurulu, limited şirketlerde (TTK.m.540) şirket müdürü] veya şirket alacaklılarından birinin (İİK.m.179; TTK.m.324/2, sondan ikinci cümle) sermaye şirketinin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini belgeleri ile beraber sunarak talep etmesi üzerine; ticaret mahkemesi bir değerlendirmede bulunur .

Mahkeme şirketin mali durumunun düzeltilmesini mümkün görürse, iflas kararının belirli bir süre için ertelenmesine karar verir. Bu sürenin sonunda şirketin mali durumu düzelirse, mahkeme iflasın ertelenmesi kararını kaldırır ve bununla şirket normal durumuna döner; aksi takdirde, mahkeme bu sürenin sonunda şirketin iflasına karar verir.

İflasın ertelenmesi, bir yandan sermaye şirketinin iç işlerine ve dolayısıyla mali durumuna yabancı olan alacaklıların, şirket tarafından yapılan borca batıklık bildirimi üzerine, beklenmedik bir anda ortaya çıkan iflas sebebiyle uğrayabilecekleri zararlara karşı korunması, diğer yandan mali durumunun düzelmesi imkânı bulunan bir sermaye şirketinin iflastan kurtularak varlığını sürdürebilmesi amaçlarına hizmet etmektedir. İflasın ertelenmesiyle, şirket ve alacaklı menfaatlerine aynı oranda hizmet edilmiş olmaktadır .

E.    Terekenin İflas Hükümlerine Göre Tasfiyesi

Murisin iflasa tabi kişilerden olup olmadığına bakılmaksızın iki durumda tereke iflas hükümlerine göre tasfiye edilir: a) Mirasın reddi; En yakın kanuni mirasçıların hepsinin mirası açıkça reddetmiş olmaları (MK.m.612) veya borca batık olduğu için kanun hükmü gereği mirasın reddedilmiş sayıldığı (MK.m.605) haldir. Bu durumda terekenin tasfiyesi iflas hükümlerine göre yapılır (İİK.m.180). b) Terekenin mevcudunun borcuna yetişmediğinin anlaşılmasıdır (MK.m.636).

Terekenin iflas hükümlerine göre tasfiyesi, İİK.m.208 vd. hükümlerine göre yapılır. İflas hükümlerine göre yapılan tasfiye MK’ da ki resmi tasfiyeden başkadır. Sulh hâkiminin tayin ettiği tasfiye memuru, terekenin tasfiyesini, İcra ve İflas ve Kanununun iflas tasfiyesi hakkındaki hükümlerine (İİK.m.208-256) göre yapar. Ancak, burada iflas idaresi yerine tasfiye memuru, ticaret mahkemesi yerine de sulh hâkimi geçmektedir. Tasfiye memurunun işlemlerine karşı yapılacak şikâyetleri, sıra cetveline itirazları incelemek ve iflas usulü ile tasfiyenin son bulduğuna karar vermek yetkisi sulh hâkimine aittir .

KAYNAKÇA

ALTAY, Sümer
Türk İflas Hukuku, Vedat İstanbul 2004

BERKİN, Necmettin
İcra Hukuku Dersleri, 2. Bası, Hamle Matbaası, 1969

ERİŞ, Gönen
Uygulamalı İflas ve Konkordato Hukuku, Aydın Yayınları

İMREGÜN, Oğuz
Komandit ve Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Ortaklıklar, 1989 İstanbul

KURU, Baki
İcra ve İflas Hukuku, Yetkin, 1998 Ankara 11.Baskı

MUŞUL, Timuçin
İcra ve İflas Hukuku,  Legal, 2005 İstanbul 1. Baskı

PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZKAN/ÖZEKES
İcra ve İflas Hukuku, Yetkin, 2005 Ankara 3. Baskı

ŞİMŞEK, Edip
Uygulamalı İcra ve İflas Kanunu, Aydın Yayınları

ÜSTÜNDAĞ, Saim
İflas Hukuku, Avcıol, 1998 İstanbul 5. Baskı

I) SPORDAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARDA TAHKİMİN YERİ VE NİTELİĞİ

A) GENEL OLARAK TAHKİM
Uyuşmazlıkların devlet mahkemeleri yerine alternatif uyuşmazlık çözüm metotları ile çözümü yoluna gidilmesinde, XX. yüzyılın ikinci yarısından itibaren büyük bir artış görülmektedir. Bu artışın temelinde uyuşmazlıkların niteliklerinde yaşanan değişmelerin yanı sıra, devlet mahkemelerinin, uyuşmazlıkları kısa sürede karara bağlamakta yetersiz kalması ve uluslar arası ilişkilerin gelişmesi gibi birçok neden yatmaktadır.
Uluslar arası nitelik taşıyan, belli bir ülke hukukuna bağlı olmayan ve çıkan uyuşmazlıkların, o sektörden gelen kişiler eliyle çözüme kavuşturulması gereken konularda genel ve mecburî eğilim, uyuşmazlıkların mahkeme dışı yollarla çözümüdür. Sportif uyuşmazlıklar veya sporla ilgili uyuşmazlıklar (Sports-related disputes) olarak nitelendirebileceğimiz uyuşmazlıklar da yukarıda belirttiğimiz uyuşmazlıklar sınıfına girmektedir.
Sporun uluslar arası karakteri, özel bir uzmanlık alanı olması ve çıkan uyuşmazlıkların da çok kısa süre içinde çözüme kavuşturulması gerektiğinden dolayı sportif uyuşmazlıkların çözüm metodu olarak tahkim yargılaması tercih edilmektedir. Tahkim; kanunun tahkim yoluyla çözümlenmesine izin verdiği konular kapsamında olmak şartıyla, taraflar arasında doğmuş veya ileride doğabilecek uyuşmazlıkları devlet yargısı yerine, hakem adı verilen kişiler eliyle çözümlenmesi konusunda tarafların anlaşmasıdır . Diğer bir ifadeyle tahkim, bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşen iki tarafın, anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümlenmesini özel kişilere bırakmaları ve uyuşmazlığın bu özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanmasıdır.
İhtiyari ve zorunlu olmak üzere iki tür tahkim vardır. İhtiyari tahkimde tarafların mahkemeye gitme hakları olduğu halde, bu haklarını kullanmayıp, diğer hakları olan tahkim yoluna başvururlar. Buna karşılık bazı hallerde uyuşmazlığın çözümlenmesi zorunlu olarak hakeme bırakılmış ise buna mecburi tahkim denir.  Mecburi tahkim özel kanun hükümleri ile belirlenir.
Bu zorunlu tahkim meselesi noktasında Türk Futbolundaki ve Uluslar arası futbol camiasındaki duruma çok kısaca değinecek olursak:
Profesyonel futbol ile ilgili ihtilafların çözümü de mahkemeler nezdinde olmayıp, Türk Futbolu bakımından zorunlu olarak tahkim Kurulu tarafından çözümlenmektedir.  Ulusal Federasyonlar, Avrupa Futbol Federasyonları Birliği’ne (UEFA) ve Uluslar arası Futbol Federasyonları Birliği’ne (FIFA) organik ve hukuki bakımdan üye sıfatıyla bağlıdır. Ulusal Federasyonlar, bu kuruluşların Ana Statü ve Talimatlarına uymak zorundadır. Başka bir ifadeyle, profesyonel futbol, Türkiye’nin de üyesi bulunduğu, UEFA ve FIFA Talimatlarına göre yürütülmesi zorunlu bir spor dalıdır. Bu iki uluslar arası kuruluş, söz konusu Talimatlara uyulmasını zorunlu saydığı gibi, ulusal federasyonlara bağlı kulüplerin ve milli takımların uluslar arası futbol organizasyonlarına katılabilmeleri de bunlara uymalarına bağlıdır.  FIFA Statüsünün “Uyuşmazlıklar” başlığını taşıyan 59. maddesinin birinci fıkrasına göre; ulusal federasyonlar, kulüpler ve kulüp üyeleri; FİFA’yla veya diğer federasyonlar, kulüpler veya kulüp üyeleriyle olan uyuşmazlıklarını normal (adli veya idari) mahkemelere intikal ettiremezler.  Bu tür uyuşmazlıkların ortak muvafakatle tayin edilen tahkim kurullarına havale edilmesi gerekir.  Buna bağlı olarak kanun koyucu, futbol faaliyetlerinin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan uyuşmazlıklarda son ve kesin yetkili merci olarak Tahkim Kurulu’nu oluşturmakla, zorunlu tahkimi benimsemiştir.

B) SPOR HUKUKU UYUŞMAZLIKLARINDA TAHKİMİN NİTELİKLERİ:

1.    Uyuşmazlıkların Çözümünde Tek Sistemin Uygulanması:
Dünyada sporu yönlendiren ve düzenleyen kuruluşlar tarafından tahkim ve Alternatif Çözüm Yöntemlerinin benimsenmesinin en önemli sebeplerinden biri, tek bir uyuşmazlık çözüm sistemi oluşturarak, spor hukuku uyuşmazlıklarında mümkün olduğu ölçüde birbiriyle uyumlu ve tutarlı kararlar verilmesini sağlamaktır. Spor hukuku uyuşmazlıklarının çözümü, çeşitli ülkelerdeki birbirinden farklı mahkemelere bırakılacak olursa, benzer ve hatta aynı nitelikteki sorunlar hakkında farklı ve çelişkili kararlar verilmesi söz konusu olabilecek ve bu durum farklı ülkelerde bulunan sporla ilgili kişiler arasında eşit ve adil olmayan sonuçların doğmasına neden olacaktır. Bu anlamda, tahkim ve alternatif çözüm yöntemlerini uygulayan kuruluşlar, spor hukukuna özgü, milli sınırları aşan, bazı genel ilkeler ve kurallar oluşturmakta ve bunları ihtiyaca göre geliştirmeye açık bir yapıya sahip bulunmaktadırlar.
Bu sebeplerden dolayı, spor dallarının büyük bir kısmında, o dalda faaliyet gösteren kişilerin, aralarındaki uyuşmazlıkları tahkim yoluyla ve özellikle tek bir kuruluşa müracaat ederek çözmeleri konusunda genel bir eğilimin mevcut olduğu görülmektedir. Milli uyuşmazlıkların çözümünde ilk aşamada milli tahkim yeterli görülmekle birlikte, bu yoldan elde edilen kararlara karşı milletlerarası faaliyet gösteren kuruluşlara itiraz imkânı tanınmaktadır. Bu şekilde sporla ilgili tüm uyuşmazlıklarda tek bir kuruluş, çözüm kurallarını oluşturma, geliştirme ve uygulama imkânına sahip olmaktadır.

2.    Uyuşmazlıkların Kısa Sürede Sonuçlandırılması Zorunluluğu:
Tahkim, esas itibarıyla tarafların iradesine dayanan özel bir yargılama yöntemi olmakla, milli mahkemelere nispetle kararların daha çabuk verilebileceği bir usuldür. Milli mahkemelerin bağlı oldukları devletin maddi ve usul hukuku ile sıkı sıkıya bağlı olmaları, pek çok dava bakımından hâkimlerin işin uzmanı olmaması sebebiyle bilirkişilere müracaat etmeleri, işleyiş tarzı ve kurumsal niteliği itibarıyla bürokratik bir yapıya sahip olmaları davaların süratli şekilde çözümlenmesini engellemektedir.
Bu bağlamda, sportif uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümünü zaruri kılan faktörlerden birisi, ister disiplinle ilgili isterse de mali nitelikli uyuşmazlıklar olsun, uyuşmazlıkların kısa bir süre içinde sonuçlandırılması zorunluluğudur. Bu zorunluluk sporun doğasından kaynaklanmaktadır. Spor karşılaşmaları çok kısa zaman aralıkları ile tekrarlanarak gerçekleşmektedir. Sportif uyuşmazlıklarla ilgili verilecek kararlar da bu yoğun karşılaşma maratonunda sporcu ve kulüplerin haklarına zarar vermeyecek hızda olmak mecburiyetindedir.
Spor hukuku uyuşmazlıklarının niteliği gereği, bu uyuşmazlıkların çözümünde söz konusu olabilecek gecikmeler, mahkeme tarafından verilecek kararları anlamsız hale getirebilmektedir. İlgili spor kuruluşu veya federasyonu tarafından verilen, bir sporcunun belli bir müsabakaya katılmasını engelleyecek nitelikteki bir karara o sporcu tarafından itiraz edildiğinde, bu itirazın derhal karara bağlanması gerekmektedir. Aksi takdirde söz konusu yasaklayıcı karar gereğince sporcu, ilgili müsabakaya katılamayacak ve daha sonra o sporcunun müsabakalara katılabileceğine ilişkin olarak mahkeme tarafından verilebilecek bir karar anlamını kaybedecektir. Bir diğer ifadeyle, büyük kayıplarla kazanılan bir zaferin başarı olarak nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır. Bunun yanında, gerçekte katılması mümkün ve gerekli olan bir sporcunun söz konusu müsabakaya katılmasının engellenmesi ve bunun iptaline yönelik kararın gecikmeyle alınması, geçmişte kalmış olan bu müsabakanın dürüstlüğü ve geçerliliği konusunda ciddi tereddütler uyandıracaktır. Bu sebeplerden ötürü, spor hukuku uyuşmazlıklarının mümkün olan en kısa sürede çözüme kavuşturulması bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Devlet mahkemelerinin bu anlamda bir sürat ihtiyacını karşılamaktan uzak olduğu gerçeği dikkate alındığında, spor hukuku uyuşmazlıklarının çözümü bakımından en uygun yöntemlerin tahkim ve alternatif çözüm yöntemleri olduğu sonucu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.
Uygulamaya baktığımız zaman gerek uluslar arası gerekse de ulusal karşılaşmalarda yaşanan disiplin ihlalleri ile ilgili kararlar mümkün olan en kısa zamanda verilmektedir. Buna göre; FIFA ve UEFA organizasyonlarında kararlar büyük oranda, uyuşmazlık tarafı kişi veya kuruluşun takip eden ilk karşılaşmasından önce verilmektedir. Bu ilkenin gerçekleşmesinin imkânsız olduğu durumlarda ise bazı koruyucu tedbirler uygulanmakta ve karardan uygulanan tedbirin tenzili ile netice karara ulaşılmaktadır.
Ulusal federasyonlar tarafından düzenlenen ulusal futbol liglerinde ise karşılaşmaların FIFA ve UEFA karşılaşmalarının sahip olduğu zaman aralıklarından daha kısa olması ve arz ettiği süreklilik nedeniyle disiplin uyuşmazlıklarına ilişkin kararların, ihlalin meydana geldiği karşılaşma ile takip eden karşılaşma arasında verilmesi genellikle mümkün olamamaktadır. Bu nedenle ulusal federasyonların disiplin kurulları tedbir mahiyetinde kararlara daha çok başvurmaktadırlar. İki karşılaşma arasındaki sürenin 4–5 gün kadar olduğu hesaba katılırsa disiplinle ilgili uyuşmazlıkların tahkim yoluyla ve mümkün olan en çabuk yargılama süreciyle sonuca bağlanması zorunluluğunun temel gerekçesi daha rahat anlaşılabilir.

3.     Uyuşmazlıkların Uzman Kişiler Tarafından Çözülmesi:
Sportif uyuşmazlıkların devlet mahkemeleri dışında çözülmesi mecburiyetinin temel nedenlerinden birisi, söz konusu uyuşmazlıkların belli bir uzmanlık gerektirmesidir. Gerçekten de, ister disiplinel isterse de malî nitelikli olsun, sportif uyuşmazlıkların sporun içinden gelen veya en azından sportif uyuşmazlıklar konusunda özel bir eğitim almış kişiler aracılığıyla çözümlenmesi gerekmektedir.
Diğer bütün uyuşmazlılarda olduğu gibi spor hukuku uyuşmazlıklarında da taraflar, doğal olarak aralarındaki uyuşmazlığın uzman kişi veya kişiler tarafından çözüme bağlanmasını isterler. Taraflar, aralarındaki uyuşmazlığı çözüme bağlayacak hakem veya arabulucuyu seçerken, bu kişilerin güvenilir ve uzman olup olmadıklarını dikkate almaktadırlar.
Genel uygulama, disiplinle ilgili konuları karara bağlamak amacıyla kurulan disiplin kurullarının sporun içinden gelmiş ve sportif uyuşmazlıkların çözümüyle ilgili olarak özel bir eğitimden geçmiş kişilerden oluşturulması şeklindedir. 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un Türkiye Futbol Federasyonu Yönetim Kurulu’na vermiş olduğu yetkiyle hazırlanmış olan Futbol Disiplin Talimatı’nın  5. maddesinde de Disiplin Kurulu üyelerinden başkan, başkan vekili ve raportör üyesinin hukukçu olması şartı getirilmiş ve diğer üyelerin de faal olmayan antrenör, hakem ve futbolculardan atanması tavsiye edilmiştir.
Mali nitelikli uyuşmazlıklarda ise disiplin ihlallerindeki kadar katı bir sınırlandırmaya rastlanmamaktadır. Ancak mali uyuşmazlıkların arz ettiği bazı özelliklerden ötürü uyuşmazlık çözüm heyetlerinde genelde spor geçmişi olan hukukçulardan yararlanılmaktadır. Yetiştirme tazminatı, sözleşmelerin haklı veya sportif nedenle fesihlerine ilişkin uluslar arası düzenlemeler sportif mali uyuşmazlıkların arz ettiği özel durumlara örnek olarak sayılabilir.

4.    Kararların Kesin ve İcra Edilebilir Olması:
Tahkim sonucunda verilen kararların en önemli özelliklerinde biri, bunların kesin karar niteliğine sahip olmasıdır. Bir uyuşmazlığın tarafları, bu uyuşmazlığın bir defada ve kesin olarak çözüme bağlanması için tahkim yolunu tercih ederler. Bu yüzden çok önemli ve sınırlı sayıdaki sebepler dışında tahkim sonucunda verilen karara karşı kanun yoluna müracaat etmek mümkün değildir.
Spor Hukuku alanında bu uygulamanın en önemli örneklerinden birini, 2003 tarihli UEFA (Avrupa Futbol Birliği) Tüzüğü’nün 57 (2), 59 (1) ve 60 (2). maddeleri teşkil eder. Bu hükümler gereğince, UEFA’nın kendi yetki ve faaliyet alanına giren futbolla ilgili disiplin uyuşmazlıkları ve UEFA tarafından alınan idari kararlar bakımından, Denetim ve Disiplin Organları (The Control and Disciplinary Body) ile Temyiz Organı (Appeals Body) tarafından verilen kararlar kesin ve bağlayıcı niteliktedir ve bu kararlara karşı devlet mahkemelerinde itiraz edilemez. UEFA bu uygulamayı kendisine üye ülke federasyonlarının bunu kabul ederek ve bu konuda yazılı taahhüt vermelerini sağlayarak gerçekleştirmektedirler.  Özel hukuk uyuşmazlıklarına (parasal konulara) ilişkin konularda ise, adı geçen tüzüğün 59 (1) ve 61. maddeleri gereğince CAS tarafından verilen kararlar kesin ve bağlayıcı niteliktedir ve bu kararlara karşı mahkemeye müracaat edilemez.
UEFA’ya üye ülkeler arasında yer alan ülkemiz açısından ise, futbol hukuku uyuşmazlıklarında, Türk Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu kararları kesindir. Tahkim Kurulu Talimatının  1. maddesine göre, TFF Tahkim Kurulu, Türkiye Federasyonu ile kulüpler, kulüpler ile kulüpler, futbolcular, teknik direktörler ve antrenörler arasında çıkacak ihtilaflar ile Merkez Hakem Kurulu kararları hakkında Yönetim Kurulu’nca verilecek kararları ve Futbol Disiplin Kurulu Kararlarını; ilgililerin başvurusu üzerine inceleyip, kesin karara bağlamakla görevlidir. Başka konularda faaliyet gösteren diğer Tahkim Kurulları ilk derece mahkemesi görevi görürlerken, Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu, üst derece mahkemesi gibi çalışmakta ve verdiği kararlar için yargı denetimi yapılamamaktadır.  Uygulamada Yargıtay, Danıştay gibi Yüksek Yargı Organları, aşağıdaki örnek kararlar ile, 3813 sayılı kanunun anılan hükümlerine tereddütsüz uymuşlardır. Şöyle ki;
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 15.10.1990 tarih, 1990/13894 Esas sayılı kararı ile; “ Anılan yasada öngörülen tahkim usulünün mecburi tahkim niteliğinde olduğunu kararlarının kesin olduğunun 3813 sayılı yasanın 13. ve 14. maddelerinde ayrı ayrı belirtildiğini, bu durumda HUMK 432. maddesi gereğince, Tahkim Kurulu Kararları’nın kesin olduğu” hükme bağlanmıştır.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 24.12.1991 tarih, 1991/622-616sayılı kararı ile; “mahkemenin görevsizlik kararı ile dosyanın HUMK 438. maddesi gereğince Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu’na gönderilmesini” emretmiştir.

5.    Gizlilik:
Mahkemelerin yargılama faaliyetini kamuya açık olarak yürütmelerine karşılık, tahkim ve Alternatif Çözüm Yöntemleri’nde uyuşmazlığın çözümüne yönelik faaliyetler kural olarak, kamuya kapalı olarak gerçekleştirilir. Tahkim ve Alternatif Çözüm Yöntemlerinin bu vasfı, özellikle spor hukuku uyuşmazlıklarının çözümü bakımından önem taşımaktadır. Nitekim uygulamada spor hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda taraf olan kişilerin, şahsi itibarının zedelenmemesi ve şöhret gibi sebeplerle, uyuşmazlığa konu olan hususların neler olduğu veya bunların değeri konusunda kamunun bilgi sahibi olmamasını istedikleri görülmektedir. Bu nedenle, tahkimde gizlilik, tarafların ihtiyacını bu yönde fazlasıyla karşılamaktadır.

İKİNCİ BÖLÜM
I) SPOR TAHKİM DİVANI ( CAS- COURT OF ARBİTRATİON FOR SPORT)
A) GENEL OLARAK:
CAS, Uluslar arası Spor Tahkim Konseyi   bünyesinde oluşturulmuş ve konseyin idari ve malî desteği altında, herhangi bir ulusal veya uluslar arası spor organizasyonuna bağlı olmayan ve sportif uyuşmazlıkların tahkim veya uzlaştırma yoluyla çözümü amacıyla kurulmuş bir mahkemedir.
CAS’ın merkezi İsviçre’nin Lozan şehrinde bulunmaktadır ve ayrıca merkezi dışında Avustralya’nın Sidney ve ABD’nin New York şehirlerinde de şubeleri bulunmaktadır.  1984 yılında kurulmuş olan CAS, sportif karakterli uyuşmazlıkları çözmek amacıyla bünyesinde 55 ülkeden toplam 150 hakem bulundurmaktadır.
B) KURULUŞU VE TARİHİ GELİŞİMİ:
Son zamanlarda sıkça uygulandığı üzere, Spor Hukuku uyuşmazlıklarında tahkim yoluna başvurmak aslında yeni bir yöntem değildir. Bugüne kadar Uluslar arası hatta ulusal federasyonlar pek çok yargılama yöntemi geliştirmişlerdir. Fakat sadece divan tarafından kurulan CAS- Spor Tahkim Divanı, özellikli olarak spor uyuşmazlıkları ile ilgilenmek üzere tahkim sistemine dayalı uluslar arası bağımsız ve gerçek bir yargılamanın yolunu açmıştır.
1990 yılından sonraki dönemde, profesyonel ve üst düzey spor alanında sporcular, spor kulüpleri, spor federasyonları, spor müsabakalarını düzenleyenler ve sporda görev alan diğer kişiler arasındaki hukuki uyuşmazlıkların giderek arttığı gözlemlenmiştir. Özellikle uluslar arası alanda gerçekleşen bu gelişme, o tarihe kadar spor hukuku uyuşmazlıklarını bağlayıcı şekilde çözüme bağlayacak bağımsız bir otoritenin bulunmaması sebebiyle, uluslar arası spor organizasyonlarını bu konuda harekete geçirmeye zorlamıştır. Uzun yıllar boyunca spor dünyası, bu yüzden de spor federasyonları, kendilerini Yerel mahkemelerin müdahalesinden koruyacak hukuki dokunulmazlığı olan bir seviyeye ulaşmayı arzu etmişlerdir.
1981 yılında Juan Antonıo Samaranch’ın Uluslar arası Olimpiyat Komitesi ( IOC) başkanı seçilmesinden sonra, sporu ilgilendiren konularda bağımsız bir yargılama sistemi oluşturma düşüncesi , takip edilen yıl Roma’da yapılan IOC Genel Kurulu’nda ele alınmış ve o dönemde aynı zamanda IOC üyesi ve The International Court of Justice in The Hauge hakimi olan Keba Mbaye tarafından başkanlığı üstlenilen bir komisyon, daha sonra Court of Arbitration for Sport adını alacak kuruluşun tüzüğünü hazırlama çalışmalarına başlamıştır.   1983 yılında IOC, CAS için hazırlanan ve 30 Haziran 1984 tarihinde yürürlüğe girecek olan tüzüğü onaylamıştır.  Böylece, 1980’li yıllarda oluşan baskıların sonucu olarak Spor Tahkim Divanı (CAS) atletler, uluslar arası ve ulusal federasyonlar, ulusal Olimpik komiteler ile diğer oyun organizatörleri arasında çıkacak hukuki ihtilaflara nihai, geçerli ve tarafsız bir çözüm bulmak amacıyla ortaya çıkmıştır.
Klasik tahkim yargılamasında olduğu gibi, bir uyuşmazlığın CAS tarafından incelenerek karara bağlanabilmesi için taraflar arasında yapılmış, CAS’ın yetkili olduğu konusunda açık ve yazılı bir anlaşma bulunması gerekmektedir. Buna göre; taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmede bulunan bir tahkim maddesi, taraflar arasında uyuşmazlığın çıkmasından önce veya sonra yapılmış olan bir tahkim anlaşması ya da ilgili uyuşmazlığı ilk derece mahkemesi gibi inceleyerek karara bağlayan kuruluşun düzenlemelerinde CAS’ın temyiz başvurularını inceleyerek karara bağlamaya yetkili olduğunu gösteren bir maddenin bulunması gerekmektedir.  FIFA ve UEFA bünyesindeki sportif uyuşmazlıkların çözümü amacıyla kurulmuş tahkim kurumlarında, FIFA Ana Statüsü’nün 60. maddesinde ve UEFA Ana Statüsü’nün 61. maddesinde CAS’ın hangi şartlar altında yetkili olduğunu belirten maddeler mevcuttur ve bu maddeler uyarınca CAS’a başvuru mümkündür.
1991 yılında CAS tarafından kabul edilen Guide to Arbitration’da yer alan tahkim şartı uluslararası spor federasyonlarının tüzüklerinde de yer almaya başlamıştır. Buna göre CAS Tüzüğü ve Uluslararası spor federasyonları tarafından öngörülen kurallara ilişkin olarak ortaya çıkan ve ilgili federasyonlar tarafından dostane yöntemlerle çözüme bağlanamayan uyuşmazlıkların devlet mahkemelerine müracaat edilmeksizin kesin olarak CAS tarafından karara bağlanacağı konusunda tarafların taahhütte bulunmaları bir tahkim şartı olarak öngörülmüştür. İlk olarak Uluslararası Binicilik Federasyonu (International Equestration Federation, FEI) ‘nun kendi tüzüğüne dâhil ettiği bu tahkim şartı, daha sonra diğer uluslararası spor federasyonlarının tüzüklerinde de yer almaya başlamış ve bu durum CAS tarafından görülen uyuşmazlıkların sayısında önemli bir artışa sebep olmuştur. Sporcuların milli takımlara seçilmesi, sözleşmeler, televizyon yayın hakları, lisans gibi birçok konuda ortaya çıkan uyuşmazlıkları karara bağlamaya başlayan CAS  , özellikle temyiz düzeyinde dopingle ilgili uyuşmazlıklarda da son kararı veren bir makam haline gelmiştir.
1984 tarihli tüzük ile birlikte uygulamaya giren usul kuralları gereğince CAS, her biri IOC, uluslararası spor federasyonları, Milli Olimpiyat Komiteleri ve IOC başkanı tarafından seçilen on beşer kişi olmak üzere toplam 60 kişiden oluşuyor ve CAS tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerin bütün masrafları IOC tarafından karşılanıyordu.  Spor uyuşmazlılarının CAS tarafından çözüme bağlanmasında ortaya çıkan bu büyük artışa karşılık CAS’ın IOC ile olan sıkı bağlantısı sebebiyle dünya spor camiasında CAS’ın bağımsızlığı konusunda ciddi tereddütler ortaya çıktığını da ifade etmek gerekir. Yukarıda da ifade edildiği gibi, CAS’ın oluşumu, masraflarının karşılanması ve tüzüğünün değiştirilmesi konularında IOC’nin sahip olduğu yetkiler, CAS ile IOC arasında bir bütünlük olduğu izlenim ve görüşünün kuvvetlenmesine sebep olmuştur.  İsviçre Federal Mahkemesinin bu konulara değinen bir kararı  üzerine; organizasyon ve finansman konularında CAS’ın bağımsızlık ve tarafsızlığını sağlayabilmek amacıyla CAS Tüzüğünde ve diğer düzenlemelerde bazı değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler içinde en önemlisi, kuruluşundan o zamana kadar CAS için IOC tarafından sağlanan organizasyon ve finansman desteğini sağlamak üzere Milletlerarası Spor Tahkim Konseyi ( International Court of Arbitration for Sport, ICAS)’ın kurulması olmuştur. Bu şekilde, CAS’ın idari ve yargısal fonksiyonlarının birbirinden ayrılması sonucunda, ICAS idare ve finansman görevlerini üstlenmiş, CAS ise sadece yargısal fonksiyonu yerine getirmeye başlamıştır.  Böylece, birçok uluslararası federasyon CAS ’ın yargılama yetkisini tanımış ve kendi tüzüklerine uyuşmazlıkların CAS tarafından karara bağlanacağına dair tahkim şartları koymaya başlamışlardır.

C) YAPISI VE FONKSİYONU:
Bağımsız bir yapıya sahip olan CAS, kendi içinde oluşturduğu heyetler aracılığıyla, sporu ilgilendiren bütün uyuşmazlıları spora özgü nitelikteki usul kuralları çerçevesinde tahkim ve arabuluculuk yöntemlerini kullanarak çözüme bağlama görevini üstlenmiştir.  Spor ile doğrudan veya dolaylı olarak ilgili olan bütün uyuşmazlıklar, karara bağlanması için CAS’a tevdi edilebilir. Bu uyuşmazlıklar, televizyon yayın hakları, spor malzemelerine ilişkin satım sözleşmeleri, sponsorluk ve lisansa ilişkin ticari nitelikteki uyuşmazlıklarda dahil olmak üzere, sporcuların milli takımlara seçilmesi, sporculara müsabakadan men cezası verilmesi, sporcular veya teknik yöneticiler ile spor kulüpleri veya menajerleri arasındaki sözleşmelerin ifası ve ihlali, tazminat yükümlülükleri, sporcu transferleri, belli bir müsabakaya ilişkin olarak sporcuların vatandaşlık durumu, doping ve diğer konulardaki disiplin uygulamaları gibi sporla ilgili bütün konularda söz konusu olabilir.
Sporcular, spor kulüpleri, spor federasyonları ve spor kuruluşları, spor organizasyonunu gerçekleştiren kişiler, sponsorlar, televizyon şirketleri, spor malzemesi imalatçıları gibi tüm gerçek ve tüzel kişiler CAS ’a müracaat etme imkânına sahiptirler.
CAS bünyesinde iki farklı yargı bölümü bulunmaktadır. İlk derece tahkim bölümü; hakkında henüz hiçbir yargı organı tarafından hüküm tesis edilmemiş bir uyuşmazlığın CAS ’a getirilmesi halinde, uyuşmazlıkla ilgili olarak karar veren bölümdür.
Temyiz tahkim bölümü ise; federasyonlar, konfederasyonlar veya sportif uyuşmazlıkların çözümü amacıyla kurulmuş diğer yargı organlarının kararlarına karşı yapılan itirazları inceleyerek karara bağlayan bölümdür.
Her iki bölüm içinde ortak olan CAS ’ın hukuki merkezi Lausanne olduğu için tahkim yargılamasının tabi olduğu hukuk, taraflar aksini öngörmedikçe, İsviçre Hukuku’dur. Yargılama faaliyetlerinde İngilizce veya Fransızca dillerinden biri kullanılır. Eğer taraflar bu iki dilden hangisinin kullanılacağı konusunda anlaşmaya varamazlarsa, hakem heyeti başkanı veya dosya henüz hakem heyetine teslim edilmemiş ise ilgili birim başkanı davanın tüm şartlarını dikkate alarak bu konuda bir karar verir.
CAS tarafından yapılan tahkim yargılamasında uygulanan usulü, ilk derece tahkim ve temyiz aşamasındaki tahkim bakımından ayrı ayrı değerlendirmek gerekir.

1) İlk Derece Tahkim Bölümü (OAD)
Spor ile doğrudan veya dolaylı olarak bağlantısı bulunan bir konuda ve taraflar arasında CAS ’ın söz konusu uyuşmazlığa bakmaya yetkili olduğunu belirten yazılı bir anlaşmanın varlığı halinde söz konusu uyuşmazlık CAS tarafından incelenerek karara bağlanmaktadır. Hakkında henüz herhangi bir karar verilmemiş ve CAS ’a yetki tanınmış bir uyuşmazlığa CAS bünyesinde oluşturulmuş olan ilk derece tahkim bölümü bakmaktadır.
Sportif bir uyuşmazlığı hakkında karar verilmesi amacıyla CAS ’a taşımak isteyen tarafın, CAS Ana Statüsü’nün OAD usulüne ilişkin bölümünün 38. maddesinde sayılan hususları içeren bir dilekçe ile CAS mahkeme ofisine başvuruda bulunması gerekmektedir. Söz konusu başvuruyla birlikte 500 İsviçre Frankı tutarındaki başvuru harcı da peşinen yatırılmalıdır . Dilekçede belirtilmesi zorunlu hususların eksikliği veya harcın yatırılmaması ya da eksik yatırılması halinde CAS mahkeme ofisi, başvuruda bulunan tarafa eksikliği gidermesi için kısa bir süre tanıyacak, eksikliğin tanınan sürede de giderilmemesi halinde geri çekilmiş sayılacaktır.
CAS mahkeme ofisi, gerekli şartları taşıyan başvuruyu karşı tarafa bildirecektir. Taraflar arasındaki anlaşma CAS prosedürü açısından da belirleyici olmaktadır. Tarafların hakem sayısı hakkında bir anlaşmasının olmaması halinde, OAD Başkanı uyuşmazlığın niteliğine göre uyuşmazlığın bir veya üç hakemli olarak çözümüne karar verir . Tek hakem konusunda tarafların anlaşmasının olması veya başkanın tek hakem öngörmesi halinde bu hakem, CAS mahkeme ofisinin taraflara yapacağı bildirimi takip eden 15 gün içinde tarafların anlaşması ile belirlenir. Eğer 15 günlük süre içinde hakem seçimi yapılamazsa OAD Başkanı tek hakemi belirler.
Tarafların üç hakem konusunda anlaşmasının bulunması veya OAD Başkanı’nın yargılamanın üç hakemli olarak çözümünü öngörmesi halinde ise hakemler, tarafların belirleyeceği birer hakem ve taraflarca belirlenen bu iki hakem tarafından seçilecek baş hakem olarak tespit edilir. CAS ’a başvuruda bulunan taraf, başvuru dilekçesinde kendi hakemini belirtebileceği gibi mahkeme ofisi tarafından kendisine tanınan sürede de hakem seçimini gerçekleştirebilir. Bir tarafın kendi hakemini seçmekten imtina etmesi veya taraflarca seçilen iki hakemin baş hakemi belirleyememesi durumunda ise OAD Başkanı hakemleri atar .
Hakem heyeti, OAD Başkanı’nın onayı ile göreve başlar. CAS yargılaması kural olarak, Fransızca veya İngilizce olarak yapılır. Tarafların, yargılamada kullanılacak dil konusunda anlaşamaması halinden OAD Başkanı kullanılacak dili uyuşmazlığın niteliğini de dikkate alarak belirler  . Yargılama esnasında yapılacak tüm iletişimler, bildirimler CAS mahkeme ofisi tarafından gerçekleştirilir.
CAS yargılaması gizli yürütülür ve taraflar, hakemler ve CAS, yargılama esnasında edindikleri hiçbir bilgiyi 3. bir kişiye açıklamamakla yükümlüdürler. Hakem heyeti önündeki yargılama, kural olarak, dilekçe üzerinden yürütülür. Heyet uygun görürse, duruşma yapılmasına da karar verebilir. Yargılama bir iddia dilekçesi, bir cevap dilekçesi ve eğer gerek duyulursa cevaba cevaplarla gerçekleştirilir. Taraflar ikinci dilekçelerinde ileri sürdükleri iddia, talep ve savunmalarını yargılamanın diğer aşamalarında diğer tarafın rızası olmadığı müddetçe değiştiremez ve arttıramazlar .
Taraf dilekçelerinin diğer taraflara tebliği hususlarını sona ermesiyle birlikte heyet başkanı duruşma yapılıp yapılmayacağına ve yapılacaksa duruşmanın tarihine karar verir. Genel uygulama olarak yargılama süresi boyunca tek bir duruşma yapılmaktadır. Başkan ayrıca, istisnai olarak bir tanığın veya bilirkişinin telefon veya video konferansı ile duruşmaya katılmasına karar verebilir. Duruşmanın bitimiyle beraber taraflar, heyet aksi yönde açık bir karar almadıkça, yeni bir dilekçe sunamazlar. Tarafların rıza göstermesi halinde heyet, hızlı yargılama prosedürü benimseyerek yargılama sürecini olabildiğince kısaltabilir .
Taraflar uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk hakkında anlaşmaya varamazlarsa yargılamada İsviçre hukuku uygulanır. Taraflar bir maddi hukuk belirlemek yerine heyetin hakkaniyet ve nesafete göre hüküm tesis etmesine de karar verebilirler.
Karar oyçokluğuyla alınır. Kararlar yazılı olmalı, karar tarihi belirtilmeli ve imzalanmalıdır. Heyet başkanının imzası yeterlidir. Karar imzalanmadan önce CAS Genel Sekreterliği’ne gönderilir ve onay alındıktan sonra imzalanır. CAS mahkeme ofisi tarafından tebliğ edilen kararlar kesin ve bağlayıcı niteliktedir. Yargılamanın sona ermesiyle birlikte CAS mahkeme ofisi ayrıca, uyuşmazlık değerini dikkate alarak CAS toplam yargılama masrafını belirler ve bu ücretin hangi tarafça karşılanacağı karara yazılır.
İlk derece tahkim bölümüne intikal eden bir uyuşmazlık tahkim başvurusunun yapıldığı tarihten itibaren 6-12 ay arasında karara bağlanmaktadır. 12 aylık süre uzatılamaz. Uygulamada OAD yargılamaları 3-4 ay gibi bir sürede sonuçlandırılmaktadır.

2) Temyiz Tahkim Bölümü (AAD)
CAS ’ın bir diğer tahkim yargılaması gerçekleştiren bölümü AAD olarak bilinen temyiz tahkim bölümüdür. Bu bölüm, hakkında daha önceden bir karar verilmiş olan sportif nitelikli uyuşmazlıkların temyiz incelemesinin yapılarak karara bağlandığı bölümdür.
Bir karara karşı CAS ’a başvuruda bulunabilmek için, söz konusu kararın verildiği ulusal veya uluslar arası kuruluşun düzenlemelerinde temyiz edilmek istenen kararlara karşı CAS ’a başvuru imkânının tanınmış olması gerekmektedir. Ayrıca kararı temyiz eden tarafın, ilk kararı veren kuruluşun tüm iç hukuk yollarını tüketmiş olması da CAS ’a başvurabilmesi için aranan bir diğer şarttır.
Temyiz başvurusunda bulunan taraf, CAS ’a CAS Ana Statüsü’nün 48. maddesinde sayılan bilgileri içeren bir dilekçe ile başvurmalıdır. Bu başvurusunda ayrıca, ilk kararı veren kurumun kararlarının CAS nezdinde temyizinin mümkün olduğunu gösteren düzenlemenin de sunulması gerekmektedir. Temyiz eden tarafın ayrıca, 500 İsviçre Frankı tutarındaki CAS mahkeme ofisi ücretini de peşinen ödemesi şart koşulmaktadır.
İlk kararı veren kurumun başka bir zamanaşımı süresi öngörmediği durumlarda  , kararın ilgiliye tebliğinden 21 gün içinde CAS ’a başvurulması gerekmektedir. AAD Başkanı, tarafların da görüşlerini aldıktan sonra zamanında yapılmamış başvuruyu reddetme imkânına sahiptir.
Kural olarak, temyiz yargılaması üç hakemden oluşan bir tahkim heyeti tarafından gerçekleştirilmektedir. Ancak, başvuran taraf, diğer tarafla tek hakemli yargılama konusunda anlaştıklarını belirtirse veya AAD Başkanı, yargılamanın aciliyetini göz önüne alarak tek hakemli yargılama yapılmasına karar verebilir. Yargılama tek hakemli olarak yürütülecekse hakem AAD Başkanı tarafından atanır. Üç hakemli bir heyet huzurunda yargılama yapılacak ise, başvuran taraf başvurusunda veya kendisine tanınan ek sürede hakemini seçmelidir. Temyiz başvurusu yapıldığının davalı tarafa tebliğini takip eden 10 gün içinde davalı kendi hakemini seçmelidir. Böyle bir seçim belirtilen sürede gerçekleştirilmezse AAD Başkanı davalı taraf yerine atamayı yapar  . Hakem heyetinin oluşturulmasıyla CAS mahkeme ofisi dava dosyasını heyete intikal ettirir.
21 günlük sürenin bitimini takip eden 10 günlük süre içinde başvuran taraf gerekçeli temyiz dilekçesini CAS ’a ulaştırmalıdır. Söz konusu dilekçede dinlenmesi istenen şahit ve bilirkişiler de belirtilmelidir. Gerekçeli temyiz dilekçesinin davalı tarafa tebliğini takip eden 10 gün içinde de davalı taraf, gerekçeli bir temyize cevap dilekçesi sunmak zorundadır. İstisnai durumlar hariç olmak kaydıyla heyet başkanı, gerekçeli dilekçelerin ardından yeni dilekçe sunulmasının mümkün olmadığını taraflara bildirir  .
Gerekçeli dilekçelerin ilgililere tebliğinin sağlanmasının ardından heyet başkanı duruşma ile ilgili karar verir. Tarafların da görüşünün alınmasıyla beraber eldeki delil durumu yeterli görülürse duruşma yapılmaz.
Uyuşmazlığın esasına uygulanacak hükümler ise, ilk kararın verildiği kurumun düzenlemeleri veya tarafların bu konuda anlaşmaları halinde, anlaşılan maddi hukuk hükümleri olacaktır. Böyle bir anlaşmanın olmaması halinde ise ilk kararın verildiği federasyonun bulunduğu ülkenin maddi hukuk kuralları esas alınır.
AAD, temyiz incelemesi sonucunda, ilk kararın onanmasına, değiştirilmesine, kaldırılmasına veya belirtilen doğrultuda yeniden incelenmesi amacıyla ilk kararın verildiği kuruma iadesine karar verebilir. Kararlar oy çokluğu ile alınır. Uygulamayı gösteren kısa karar, temyiz başvurusundan en geç 4 ay içinde verilmelidir.
Temyiz yargılamasında, başvuru esnasında ödenen 500 İsviçre Frankı tutarındaki CAS mahkeme ofisi ücreti dışında herhangi bir masraf çıkmamaktadır. Başka bir ifadeyle, AAD ’de görülen yargılamalarda taraflar, başvuru harcı olan 500 İsviçre Frankı dışında hiçbir ek ücret ödememektedirler .

KAYNAKÇA

Kitap ve Makaleler    :

AKINCI, Ziya, “Tahkim ve Derdestlik İtirazı”, Prof. Dr. Mahmut Birsel’e Armağan, İzmir 2001

AKINCI, Ziya, Milletlerarası Tahkim, Seçkin Yayınları, Ankara 2003

BAŞTÜRK, Faruk, “ Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu Üzerine”, Legal Hukuk Dergisi, Aralık 2004, Yıl-2, S.24

ERTAŞ, Şeref; PETEK, Hasan, Spor Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2005,

GENÇ, Durmuş Ali, Spor Hukuku, Alfa Yayınları, Kasım 1998

GENÇ, Durmuş Ali; Futbol Kulüplerinin Stratejik Yönetimi, Ankara 1999,

GRAYSON, Edward, Sport and the Law, Third Edition, Butterworths 2000,

KADİRBEYOĞLU, İbrahim, Futbol Hukuku Tahkim Usulü ve Tahkim Kurulu Kararları, TFF Yayınları

KEVAN, Tim; ADAMSON, Dominic; COTTRELL Stephen, Sports: personal Injury, Sweet & Maxwell 2002

KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 4, 5. Bası, İstanbul 1991

KURU, Baki, Medenî Usul Hukuku, Ankara 2001

KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan, Spor Hukuku Uyuşmazlıklarında Milletlerarası Tahkim, Banka ve Ticaret Dergisi, Ankara 2004, Cilt XXII

KÜÇÜKGÜNGÖR, ERKAN, Spor Hukuku Uyuşmazlıklarında Milletlerarası Tahkim, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 53, S. 2, 2004,

MCLAREN, R.H., “Introducing the Court of Arbitration for Sport: The Ad Hoc Division at the Olympic Games, Marquette Sports Law Review”, C.12, S.1, 2001,

NAFZIGER, J.A.R.: “International Sports Law as a Process for Resolving Dispute”s, International and Comperative Law Quarterly, C.45, S.1 Ocak 1996,

OSCHÜTZ, F., “Harmonization of Anti-Doping Code Through Arbitration: The Case Law of The Court of Arbitration for Sport”, Marquette Sports Law Review, C.12, S. 2, 2002

ÖZAY, İlhan, “Futbolda Özelleştirme”, İdare Hukuku ve İlimler Dergisi, 1990/1-3

PEKCANITEZ, Hakan, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2000

PETEK, Hasan, Profesyonel Futbolcu Sözleşmesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2002,

POLVINO, T. Anthony, “Arbitration As Preventative Medicine For Olympic Ailments: The International Olympic Committee’s Court Of Arbitration For Sport And The Future For The Settlement Of International Sporting Disputes”, Emory International Law Review, C.8., S.1, Spring 1994,

QUİRK, Charles, Sports and The Law, Garland Publishing, New York &London, 1996

REEB, M., “ Resolution of conflicts: The Court of Arbitration for Sport”, FIBA International Legal Symposium, 1999,

ROCHAT, J.P., International Athletic Foundation Supplement Sport & Law, Supplement to the Official of IAF Symposium on Sports &Law, Monte Carlo, 31 Jan- 2 February 1991,

ÜSTÜNDAĞ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku, Cilt I-II, /. Bası, İstanbul 2000

VEDDER, Christopher, “The Development of Arbitration In Sports Law”, International Athletic Foundation Supplement Sport & Law, Supplement to the Official of IAF Symposium on Sports &Law, Monte Carlo, 31 Jan- 2 February 1991,

WALTER T. CHAMPIONS, “Sports Law, Cases, Documents and Materials”, Jr. Apsen Publisher, USA, 2005,

WONG, M. GLENN, Essentials of Sports Law, Third Eddition, Praeger, Westport, Connecticut, London,

İnternet Siteleri

http://tr.wikipedia.org

http://www.cpadr.org

http://www.europe.eu.int

http://www.fiba.com

http://www.fifa.com

http://www.iaaf.org.

http://www.netbul.com

http://www.tff.org.tr

http://www.turkfutbolu.net

http://www.uefa.com

http://www.tas-cas.org

Mevzuat

Agreement concerning the constitution of the International Council of Arbitration for Sport” , 22  Haziran 1994

Code of Sport-related Arbitration

FIFA Disciplinary Code, Zürih 2005

FIFA Procedural Rules for the Players’ Status Committee, Zürih 2003

FIFA Rules Governing the Practice and Procedures of the Dispute Resolution  Chamber, Zürih 2002

FIFA Statutes

Futbol Müsabaka Talimatı,

Profesyonel Futbol Talimatı,

Statutes of the Bodies Working for  the Settlement of Sports-related Disputes, Lozan 1999

Türkiye Futbol Federasyonu Futbol Disiplin Talimatı,

Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun

Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu Talimatı,

Türkiye Futbol Federasyonu’nun Çalışma usul ve Esaslarına Daiar Ana Statü
UEFA Statutes, Nyon 2004